Barczentewicz.com

Quote of the Month: It is emphatically the province and duty of the judicial department to say what the law is. (Chief Justice John Marshal in Marbury v. Madison, 1803)
Dowiedz się czegoś o autorze tej strony »

Najnowsze wpisy na blogu

Oryginalne znaczenie judicial review, czyli oryginalizm w praktyce

Do tej pory, pisząc o amerykańskim oryginalizmie, koncentrowałem się na jego teoretycznym opisie. Uznałem jednak, że warto zaprezentować żywy przykład zastosowania oryginalizmu do konkretnego problemu konstytucyjnego. Posłuży mi do tego artykuł prof. Randy’ego Barnetta (Georgetown University Law Center) pt. “The Original Meaning of the Judicial Power”.

Problem

O ile powszechnie zakłada się dzisiaj, że Sąd Najwyższy Stanów Zjednoczonych (SCOTUS) jest z mocy prawa negatywnym ustawodawcą, Konstytucja USA na ten temat milczy, a przynajmniej nie formułuje tej kompetencji explicite. Z tego powodu, część konstytucjonalistów neguje możliwość ufundowania judicial review na bazie wykładni oryginalistycznej, proponując inne techniki, które Barnett określa jako “wysoce sporne”.

Ta niekorzystna dla oryginalizmu konkluzja niektórych prawników, przynajmniej w części wynka z próby odkrycia oryginalnych intencji ojców założycieli. Barnett inaczej jednak rozumie oryginalizm (New Originalism): zbadanie intencji ogromnej liczby ludzi żyjących przed stuleciami jest zadaniem bardzo trudnym, a jego rezultaty zawsze będą wątpliwe; oryginalizm powinien zajmować się oryginalnym znaczeniem (original public meaning) tekstu Konstytucji danym w czasie jej uchwalenia. To znaczenie jest znacznie łatwiejsze do ustalenia na podstawie badań historycznych.

Oryginalizm bazuje na fakcie, iż Konstytucja stanowi wysiłek na rzecz nałożenia reguł i ograniczeń na prawodawców i stosujących prawo; Konstytucja została spisana, by lepiej zachować te ograniczenia; cel spisania tych restrykcji zniknie jeśli prawodawcy (lub sędziowie) będą mogliu zmieniać reguły za pomocą których prawo powstaje. Dlatego też oryginalizm jest legitymizowany ponieważ my, tu i teraz, jesteśmy lub obiecujemy być oddani (committed) spisanej konstytucji. Znaczenie spisanej konstytucji powinno pozostać stałe dopóki nie zostanie ona w sposób właściwy zmieniona.

Oczywiście, czasami zapisy Konstytucji są na tyle abstrakcyjne, że pozostaje przestrzeń, a nawet imperatyw, by dokonać uzupełnień, które nie będą sprzeczne z tym, co mówi oryginalne znaczenie Konstytucji. Jeśli natrafiamy na nieostre lub niewyraźne zapisy, musimy stosować konstrukcję konstytucyjną (constitutional construction) by norma konstytucyjna powstała w tym procesie wykładni, była ostra i wyraźna. Oryginalne znaczenie stanowi ramę w ramach której wybory interpretacyjne muszą się mieścić.

“Judicial Power”

Art. III Konstytucji stanowi:

Władzę sądową Stanów Zjednoczonych sprawuje jeden Sąd Najwyższy oraz takie sądy niższe, jakie z biegiem czasu
Kongres ustanowi i utworzy.

The judicial Power of the United States, shall be vested in one Supreme Court, and in such Courts as Congress may from time to time ordain and establish.

Barnett dowodzi, że właśnie w sformułowaniu “władza sądowa” zawarta jest zasada judicial review “odkryta” przez Sąd Najwyższy pod przewodnictem Johna Marshalla w sprawie Marbury v. Madison (1803). Słynny cytat z wyroku autorstwa sędziego Marshalla wyryty jest na jednej ze ścian budynku Sądu Najwyższego (inskrypcja sąsiaduje z popiersiem Johna Marshalla):

It is emphatically the province and duty of the judicial department to say what the law is.

Pierwszym z dowodów Barnetta jest analiza działań Konwencji Konstytucyjnej w Filadelfii. Problem ten był podnoszony wielokrotnie w czasie Konwencji, proponowano nawet zawarcie explicite kompetencji negatywnego ustawodawcy w tekście kontytucji, jednak ten zapis nie został przyjęty. Najważniejsze jest dlaczego tak się stało. Barnett wykazuje, że uznano taki zapis za zbędny, ponieważ panowało powszechne przekonanie, że już opracowany tekst zawiera tę treść - mamy więc original public meaning. Tylko jeden z delegatów sprzeciwiał się tej koncepcji, ale nikt - nawet on - nie kwestionował faktu, że taka jest treść tekstu.

Następnie Barnett wskazuje na rozumienie tekstu przez stanowe konwencje ratyfikacyjne, które było analogiczne do powyższego. W stanie Virginia, jeden z delegatów - niejaki John Marshall - bardzo stanowczo wypowiadał się na rzecz prawa i obowiązku judykatury do nullyfikacji niekonstytucyjnych ustaw.

Źródło: Barnett, Randy E., “The Original Meaning of the Judicial Power” (2003). Boston Univ. School of Law Working Paper No. 03-18. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=437040 or DOI: 10.2139/ssrn.437040

Wszystkie teksty z tej serii:

22.05.2008 | Jeden komentarz »
Tekstualizm i oryginalizm, cz. II

W poprzednim tekście przedstawiłem krótką charakterystykę oryginalizmu semantycznego według prof. Lawrence’a Soluma. W międzyczasie prof. Solum opublikował wieloczęściową odpowiedź krytykom swojego pierwotnego artykułu. Skonsolidowana wersja Semantic Originalism ma w tej chwili 167 stron, co może jedynie budzić szacunek wobec systematyczności pracy autora.

O ile poprzednio skupiłem się na semantycznym rdzeniu oryginalizmu (semantic core of originalism), wyjaśniając przy okazji kilka podstawowych pojęć, tym razem chciałbym zwrócić uwagę na trzy etapy rozwoju, a co za tym idzie, trzy koncepcje oryginalizmu.

Oryginalne intencje (original intentions)

Pierwsze prace, które można zaklasyfikować jako oryginalistyczne (np. książka Raoul’a Bergera: Government by Judiciary z 1977), związane są z pojęciem oryginalnych intencji twórców konstytucji. Od samego początku pojęcie “intencji” sprawiało kłopot, gdyż nie wiadomo, co dokładnie ta nazwa desygnuje (oczekiwania, plany, obawy, nadzieje, …). Używając polskiej terminologii teoretycznej można określić ten etap jako dominację statycznej wykładni celowościowej.

Oryginalne powszechne znaczenie (Original Public Meaning)

Przyjęło się uznawać sędziego Sądu Najwyższego Antonina Scalię za twórcę koncepcji, która odpowiada na problemy wiązania oryginalizmu z intencjami twórców. W myśl Original Public Meaning, Konstytucję czytać należy tak, jak robiliby to współcześni jej opracowaniu i przyjęciu. Dla określenia tego stanowisk stosuje się często nazwę nowy oryginalizm (New Originalism).

Wśród zwolenników nowego oryginalizmu, oprócz sędziego Scalii, wymienić należy także sędziego Clarence’a Thomasa i teoretyków Randy’ego Barnetta oraz Keitha Whittingtona. Tym ostatnim zawdzięczamy wyraźne rozróżnienie konstytucyjnej interpretacji od konstrukcji, które stanowi uznanie problemu “nieokreśloności Konstytucji”.

Pogodzenie z living textualism?

Dostrzeżenie przez oryginalistów konieczności etapu konstrukcji w niektórych przypadkach dało podstawę m.in. Jack’owi M. Balkinowi (Yale University) do stwierdzenia, że oryginalizm da się pogodzić ze stanowiskiem living constitutionalism (dosłownie: żyjącej Konstytucji) - Balkin nazywa to stanowisko kompatybilizmem (compatibilism). Co więcej, często podnoszony jest argument na rzecz redukcji przez eliminację oryginalizmu jako w gruncie rzeczy bytu zbędnego (m.in. Stephen Griffin, Mitch Berman, Thomas Colby, Peter Smith).

Próba rekonstrukcji rozwoju oryginalizmu

Posługując się po raz kolejny aparaturą pojęciową przyjętą w polskiej teorii wykładni prawa można zarysować następujące stadia rozwoju oryginalizmu:

  1. Wykładnia celowościowa statyczna - original intentions of the framers.
  2. Wykładnia językowa statyczna (w tym sensie, że treść semantyczna, którą w procesie wykładni językowej chciano zrekonstruować była ustalona w odległej przeszłości) - Original Public Meaning.
  3. Wykładnia językowa statyczna wspierana wykładnią funkcjonalną - compatibilism).

Dylemat Johna McCain’a

John McCain, republikański kandydat na urząd prezydenta Stanów Zjednoczonych, ma pewien konstytucyjny problem. Powszechnie jest on postrzegany jako zwolennik oryginalizmu, lub “ścisłego konstrukcjonizmu” - używając jego własnego terminu. Oryginalistyczna wykładnia Konstytucji jest jednak bardzo nieprzychylna senatorowi z Arizony. Dlaczego?

Art. II § 1 Konstytucji USA stanowi: Nie może zostać Prezydentem osoba, która nie jest obywatelem Stanów Zjednoczonych urodzonym w tym państwie (No person except a natural born citizen, or a citizen of the United States, at the time of the adoption of this Constitution, shall be eligible to the office of President).

McCain urodził się w amerykańskiej bazie wojskowej w Strefie Kanału Panamskiego, która nie była częścią terytorium Stanów Zjednoczonych. Jak dowodzi Rebekka Bonner, oryginalistyczna interpretacja nie pozostawia złudzeń - McCain mieści się w zakresie hipotezy wspomnianej wyżej normy z Art. II § 1 Konstytucji USA. Wykładnia funkcjonalna, zastosowana przez Senat USA w uchwale z 1 maja w sprawie możliwości kandydowania senatora McCain’a, prowadzi do wniosku przeciwnego. Wygląda na to, że w tym wypadku jedyne, co pozostaje McCain’owi, to zrobić wyłom w wyznawanych przez siebie poglądach.

Wszystkie teksty z tej serii:

Więcej na ten temat:

15.05.2008 | Jeden komentarz »
Niewidzialny hak rynku

Prof. Peter Leeson z George Mason University upublicznił kolejny working paper ze swojej rewelacyjnej serii historyczno-ekonomiczno-konstytucyjnej o organizacji i strategiach biznesowych niesławnych bandytów siedmiu mórz, czyli piratów oczywiście. Może się wydawać, że to żart lub praca niezbyt poważna, jednak z takim twierdzeniem nie zgodzi się nikt, kto poświęci czas na tę - fascynującą skądinąd - lekturę.

Pierwszy artykuł z serii, który został już opublikowany, to An-arrgh-chy: The Law and Economics of Pirate Organization (Journal of Political Economy 115(6) 2007: 1049-1094), w którym Leeson zajmuje się konstytucyjnym aspektem pirackich organizacji, mechanizmem check and balances i demokratycznymi instytucjami.

W dwóch kolejny artykułach (jeszcze nie opublikowanych oficjalnie): Pirational Choice: The Economics of Infamous Pirate Practices oraz najnowszym The Invisible Hook: The Economics of Pirate Tolerance (czyli Niewidzialny hak: ekonomia pirackiej tolerancji), autor zajmuje się bardziej szczegółowo ekonomiczną analizą takich praktyk jak tortury, niesławny Jolly Roger (piracka flaga, którą znamy z filmów Disney’a), a nawet tolerancja wobec kolorowych.

Z niecierpliwością oczekuję na zapowiadany przez Leesona artykuł The Calculus of Piratical Consent: Criminal Foundations of Constitutional Democracy, którego tytuł nawiązuje do książki G. Tullocka i J. Buchanana The Calculus of Consent, stanowiącej kamień milowy w rozwoju law & economics.

11.05.2008 | Dodaj komentarz »
Antitrust.pl

Doceniając zalety prowadzenia bloga tematycznego, skoncentrowanego na pewnym konkretnym zagadnieniu, postanowiłem takowy utworzyć.

Tematyka Antitrust in Poland oscyluje wokół polityki antymonopolowej, ochrony konkurencji, ekonomicznej analizy prawa i codziennych problemów biznesowych.

Blog tematyczny, jak zresztą sama nazwa wskazuje - związany jest bardziej z tematem niż osobą autora - zachęcam więc do ew. coauthoringu.

11.05.2008 | Dodaj komentarz »
Tekstualizm i oryginalizm, czyli o wykładni Konstytucji

21 czerwca 2008 r. minie 220 rocznica ratyfikacji Konstytucji Stanów Zjednoczonych, warto przy tej okazji przyjrzeć się teorii i praktyce stosowania tego starożytnego, jak na nasze standardy legislacyjne, dokumentu.

Pierwszym tematem, który chciałbym przynajmnieć rozpocząć, jest problem tekstualizmu (textualism) i oryginalizmu (originalism) jako stanowisk w sporze o interpretację (wykładnię) Konstytucji. Motywacji do tego dostarcza mi obserwacja - toczącej się właśnie w akademickiej blogosferze - dyskusji na ten temat pomiędzy prof. Stephenem Griffinem (Tulane University School of Law) a prof. Lawrencem Solumem (University of Illinois College of Law).

Oryginalizm semantyczny (Semantic Originalism)

L. Solum swoją podstawową charakterystykę oryginalizmu opiera na wyjaśnieniu trzech pojęć (znaczenie, interpretacja, konstrukcja) i podaniu czterech postulowanych przez niego zasad oryginalizmu semantycznego (Semantic Originalism). Pojęcie znaczenie (meaning) Solum traktuje jako “treść semantyczną” lub “znaczenie językowe” (posługując się terminologią semiotyki powiedzielibyśmy, że chodzi o znaczenie w sensie najwęższym).

Interpretacja (constitutional interpretation) polega na odkryciu tak rozumianego znaczenia. Konstrukcja (constitutional construction) to przełożenie treści semantycznej na reguły (normy) prawa konstytucyjnego.

Proces konstrukcji normy może być niemal niezauważalny (e.c. kiedy Konstytucja stanowi, że każdy stan ma dwóch senatorów sytuacja wydaje się być prosta: znaczenie to “dwóch senatorów” i norma prawna także “dwóch senatorów”), ale może też sprawiać poważne trudności, które rozwiązywane są na etapie interpretacji. To właśnie przy interpretacji bada się inne funkcje semiotyczne (w szczególności pragmatyczne), jak i szczególny kontekst wypowiedzi. Czasami jednak mamy do czynienia z nieostrą denotacją (mówiąc ogólnie, istnieją przedmioty, co do których nie jesteśmy pewni, czy znajdują się, czy też nie znajdują się w denotacji) - wtedy rozstrzygnięć dokonujemy na etapie konstrukcji.

Przedstawię teraz za Solumem cztery podstawowe tezy jego oryginalizmu semantycznego:

Teza o stałości (fixation thesis) - znaczenie jest ustalone w momencie wypowiedzi, zmiany zwyczajów językowych nie mogą go modyfikować. Solum podaje jako przykład wyrażenie domestic violence, które obecnie znaczy tyle co przemoc domowa (spouse abuse) - oryginalne znaczenie to jednak: bunt, rebelia, wojna domowa.

Teza o znaczeniu przepisu (clause meaning thesis) - treść semantyczna każdego przepisu Konstytucji jest określona przez znaczenie w języku potocznym, z kilkoma zastrzeżeniam. Po pierwsze, trzeba brać pod uwagę kontekst tworzenia i ratyfikacji dokumentu, o ile znany jest on interpretatorom Konstytucji. Po drugie, niektóre zapisy mogą być specyficzne dla języka prawnego Konstytucji i posiadać inne znaczenie niż w języku potocznym. Po trzecie, konstytucja może zawierać rzeczy, które nie są zawarte w niej explicite (koncepcja implikatur konstytucyjnych). Po czwarte, Konstytucja zawiera pewne wyrażenia, których znaczenie sama definiuje (definicja projektująca).

Teza wkładu (contribution thesis) - semantyczna treść Konstytucji wnosi pewien wkład do systemu prawa. Wg Soluma najbardziej przekonująca jest skromna wersja tej tezy - treść semantyczna Konstytucji wyznacza reguły prawa konstytucyjnego.

Teza wierności (fidelity thesis) - istnieją dobre powody do afirmowania postawy wierności Konstytucji.

Wszystkie teksty z tej serii:

Więcej na ten temat:

03.05.2008 | Jeden komentarz »
A jednak nie Balcerowicz…

2008 Milton Friedman Prize for Advancing Liberty otrzymał Yon Goicoechea, 23-letni wenezuelski student prawa, przywódca studenckiego ruchu opozycyjnego, który przyczynił się do uniemożliwienia Hugo Chavezowi uzyskania pełni dyktatorskich kompetencji. Muszę przyznać, że jestem pozytywnie zaskoczony decyzją Cato.

02.05.2008 | Dodaj komentarz »
« Poprzednie