John Gardner o tym, czy konstytucja może być spisana

W swoim artykule prowokacyjnie zatytułowanym “Can There Be a Written Constitution?” (“Czy może istnieć spisana konstytucja?”) prof. John Gardner z Oxfordu rozważa problem, czy konstytucja jakiegokolwiek państwa może być w całości zawarta w tekście, a w szczególności w jednym tekście noszącym nazwę “Konstytucja”.

Gardner dużo uwagi poświęca interpretacji hartowskiej reguły uznania (rule of recognition) – czyli swoistej meta-reguły, która pozwala na identyfikację innych reguł jako należące do prawa. Według jednej interpretacji, tekst konstytucji nie może sam zawierać ostatecznej reguły uznania, gdyż wtedy brakowałoby reguły uznania dla tekstu konstytucji – a jeżeli przyjmujemy, że reguła uznania jest konieczną częścią konstytucji, to nie możliwe byłoby ograniczenia konstytucji do takiego tekstu. Nie rozwijając tego wątku wspomnę jedynie, że Gardner krytykuje samego Harta za nie do końca konsekwentne stosowanie rozróżnienia typów reguł odnośnie konstytucji i sam dochodzi do wniosku, że pojęcie reguły uznania nie stoi na drodze zawarcia całej treści konstytucji w dokumencie.

Autor zwraca uwagę, że mimo gorącego sporu o metodę wykładni konstytucyjnej w Stanach Zjednoczonych, wątpliwości nie ulega jeden fakt – prawo konstytucyjne rozwija się i z czasem zwiększa znacznie swoją objętość tak, że dzisiaj już niewiele na jego temat można powiedzieć po lekturze samej Konstytucji wraz z poprawkami. Wydaje się, że to twierdzenie nie stoi w sprzeczności z tezą o stałości znaczenia konstytucji (fixation thesis u L. Soluma – zob. Tekstualizm i oryginalizm, czyli o wykładni Konstytucji) będącej podstwowym założeniem oryginalizmu semantycznego. Sama stałość znaczenia tekstu nie wyklucza możliwości (a nawet niejednokrotnie konieczności) wyjaśniania lub uzupełniania reguł, które są nieostre lub niejasne.

Gardner twierdzi, że reguły ustanowione w orzecznictwie konstytucyjnym, które to reguły tworzą korpus prawa konstytucji (law of the constitution), można uważać za część spisanej konstytucji. Znaczyłoby to, że całość prawa konstytucji “zawiera się” w tekście, albo ze względu na to, że sędziowie te reguły odnaleźli w tekście konstytucji, albo ze względu na to, że sędziowie te reguły w tekście umieścili.

Wydaje mi się, że ostatni wniosek Gardnera (wbrew jego zapowiedziom) stawia go po nie-oryginalistycznej stronie barykady, gdyż z nowymi koncepcjami oryginalizmu pogodzić się go nie da. Oryginalizm semantyczny L. Soluma kładzie nacisk na rozróżnienie interpretacji i konstrukcji w procesie wykładni konstytucji. Ze znaczeniem tekstu konstytucji mamy do czynienia jedynie na etapie interpretacji, kiedy za pomocą wykładni językowej staramy się je odkryć. Kiedy jednak przepis nie jest wystarczająco jasny lub ostry i powstaje potrzeba konstrukcji, tzn. uzupełnienia reguły w ramach wyznaczonych przez oryginalne znaczenie, to efekt konstrukcji nie może być już częścią tekstu konstytucji.

Dlaczego? Mój argument jest taki, że wynika to z odrębnej legitymizacji efektu interpretacji i efektu konstrukcji. Efekt intepretacji, czyli oryginalne znaczenie konstytucji, legitymowany jest przez wszystkie atrybuty konstytucji (przyjęcie w szczególnej procedurze, etc.). Efekt konstrukcji legitymowany jest z konieczności inaczej, wielu powie, słabiej. Na przykład, jeśli przyjąć koncepcję konstrukcji Keitha Whittingtona, który chciałby pozostawić rozstrzygnięcie na tym etapie procesowi politycznemu, to legitymacja będzie legitymacji zwykłego aktu prawodawczego. Za to przyjmując koncepcję Randy’ego Barnetta, opartą na pojęciu sprawiedliwości, legitymacja będzie tylko tak silna, jak silne są argumenty sprawiedliwościowe podniesione przez dokonującego konstrukcji.

Na koniec przytoczę jedną ciekawostkę. Gardner zauważa, że amerykańscy teoretycy zwykle zakładają, że metody wykładni ustaw i konstutycji w Stanach Zjednoczonych są obowiązującymi regułami, a więc w sytuacji braku zgody co do metody wykładni, przynajmniej jedna ze stron narusza swój prawny obowiązek. Przeciwnie teoretycy brytyjscy – wyspiarze dopuszczają znaczną swobodę w wyborze metod wykładni.