Law & Economics

Poniższy przegląd obejmuje artykuły naukowe nt. prawa konkurencji opublikowane w ciągu ostatnich miesięcy.

• Bartosz Turno, Prawo odmowy przekazania informacji służącej wykryciu naruszenia reguł konkurencji w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny ROK LXXI, zeszyt 3, 2009.
• Jan Szczodrowski, Ograniczenia w handlu równoległym produktami farmaceutycznymi w świetle przepisów europejskiego prawa konkurencji, Monitor Prawniczy 23/2009. (glosa do wyroku Syfait II)
• Jan Szczodrowski, Ograniczenia w handlu równoległym produktami farmaceutycznymi w świetle przepisów europejskiego prawa konkurencji - glosa do wyroku Europejskiego Trybunatu Sprawiedliwości z 19.05.2009 r. w sprawach połączonych (C-171/07) Apothekerkammer des Saarlandes oraz inne i (C-172/07) Helga Neumann-Seiwert przeciwko Saarland i Ministerium fur Justiz, Gesundheit und Soziales, Glosa 4/2009.
• Jan Szczodrowski, Handel równoległy produktami farmaceutycznymi w orzecznictwie ETS, Europejski Przegląd Sądowy 10/2009.
• Adam Doniec, Okoliczności odmowy udzielenia licencji konkurentom przez przedsiębiorstwo dominujące jako nadużywanie pozycji dominującej w rozumieniu art. 82 TWE, Glosa 3/2009.
• Konrad Kohutek, Zarzut nadużycia pozycji dominującej na rynku usług weterynaryjnych - glosa do wyroku Sądu Najwyższego z 19.02.2009 r. (III SK 31/08), Glosa 4/2009.

[Tekst opublikowany również na www.antitrust.pl]

Peter Leeson, ekonomista z University of Chicago, autor wielu pasjonujących publikacji z zakresu ekonomicznej analizy prawa (w szczególności - serii artykułów i książki nt. XVII-XVIII-wiecznych piratów) opublikował ostatnio bardzo ciekawy tekst o średniowiecznych europejskich ordaliach (sądach bożych) pt. “Ordeals” (PDF).

Próby żelaza (oskarżony trzyma w ręce rozgrzane żelazo, po trzech dniach sprawdza się stan jego obrażeń - jeśli spełniają pewien standard czystości, jest niewinny), wody ciepłej (podobnie jak w próbie żelaza) i zimnej (sprawdza się, czy oskarżony tonie, jeśli tak - jest niewinny) kojarzą się nam zwykle ze ślepym przesądem i bezsensownym okrucieństwem średniowiecznego prawa karnego. Leeson proponuje alternatywne wyjaśnienie, formułując i uzasadniając dwa modele.

Pierwszy równowagowy model zakłada, że oskarżony jest silnie przekonany o tym, że Bóg zapewni ujawnienie prawdy poprzez ordalia (silne oddziaływanie przesądu). Jeśli jest winny, w każdym przypadku odmówi poddania się sądowi bożemu (co może oznaczać niższą karę niż dotkliwość próby żelaza plus kara za udowodnione w ten sposób przestępstwo). Jeśli jest niewinny, zawsze podda się dobrowolnie sądowi bożemu. Widząc tę dobrowolność, przeprowadzający ordalia księża, słusznie wnioskują, że oskarżony jest niewinny. Organizują więc próbę w taki sposób, żeby wykazała niewinność. W stanie równowagi, wyniki ordaliów zawsze wspierają przesąd, który czyni je efektywnymi (oszustwo księży nie wychodzi na jaw).

Sceptycyzm oskarżonych, księży i społeczności wobec ordaliów wymaga modyfikacji powyższego modelu. Żeby uniknąć negatywnych konsekwencji puszczania wolno wszystkich poddanych próbie, w nowym modelu księża muszą zapewnić, że pewna liczba osób zostanie skazana (zwiększają prawdopodobieństwo niepowodzenia strategii winnej osoby chcącej się “wywinąć” poprzez sąd boży). Księża biorą więc pod uwagę siłę przesądu w społeczności oraz konieczność zachowania odpowiedniego poziomu odstraszania.

Im słabsza wiara społeczności w przesąd, tym więcej poddanych próbie trzeba skazać (i odwrotnie - im mocniejsza wiara, tym mniej trzeba ich skazać). Wraz ze spadkiem tej wiary, ordalia stają się narzędziem bardziej kosztownym. Dlatego ważne było zapewnienie religijnej, niemal sakramentalnej, oprawy sądów bożych. Istotne było również, że każdy rodzaj próby miał teologiczne uzasadnienie, co sprawiało, że nie były one postrzegane jako arbitralne.

Leeson formułuje kilka hipotez, które konfrontuje z wiedzą historyczną. Pierwsza z nich mówi, że większość poddanych ordaliom jest uniewinniana. Historycy potwierdzają tę predykcję wskazując m.in., że gorące żelazo prawie nigdy nie powodowało obrażeń (oczywiście nie jest to efekt cudu, lecz świadomego działania księży), a mężczyźni znacznie częściej poddawani byli próbie zimnej wody niż kobiety (mężczyźni prawie zawsze toną, kobiety są lżejsze i zarazem mniej “topliwe”). Druga hipoteza mówi, że osoby niewierzące nie będą poddawane sądom bożym. I faktycznie, największa grupa nie-chrześcijan - żydzi - nie mogli zastosować tego środka dowodowego.

Zgodnie z trzecią hipotezą ordalia przestają być stosowane, gdy tracą poparcie kleru. Według Leesona, gdy Kościół katolicki wycofał swoje poparcie dla sądów bożych, w Anglii zastąpione zostały one przez sąd przysięgłych (jury), a na kontynencie zastąpił je proces inkwizycyjny.

Leeson konkluduje, że przesądy i inne błędne wierzenia mogą być korzystne dla społeczeństwa, gdyż sam fakt wiary w nie pozwala na ich efektywne wykorzystanie do rozwiązywania różnorodnych problemów. Tak więc, gdyby podobny zestaw przesądów był powszechny w dzisiejszych czasach, korzystne i uzasadnione wydawałoby się przywrócenie sądów bożych.

Jak pisze Leeson, społeczeństwo, które nie wierzy, że niewidzialna, wszechmocna i wszechwiedząca istota regularnie ingeruje w ludzkie sprawy, by zapewnić pewną kosmiczną sprawiedliwość, będzie musiało poświęcić więcej zasobów na zwalczanie i zapobieganie przestępstwom niż społeczeństwo, w którym każdy w taką istotę wierzy mocno. Przesądne społeczeństwo radzi sobie w tym względzie lepiej niż społeczeństwo naukowe - podsumowuje Leeson.

Bruce Benson, profesor prawa i ekonomii na Florida State University, opublikował kilka lat temu artykuł pt. “The Mythology of Holdout as a Justification for Eminent Domain and Public Provision of Roads” [The Independent Review, v. X, n. 2, Fall 2005], w którym zajmuje się jednym z głównych argumentów za instytucją wywłaszczenia (w USA: eminent domain), a mianowicie tzw. problemem odmowy (ang. holdout problem) - sytuacją, gdy ktoś odmawia zaakceptowania oferty wykupienia jego własności lub ustanowienia na niej ograniczonego prawa rzeczowego. Benson dowodzi, że argument ten nie może skutecznie uzasadnić wywłaszczenia w celu budowy sieci komunikacyjnej. Zdaniem autora znacznie efektywniejsze i zarazem sprawiedliwe rozwiązanie to pozostawienie tej sfery aktywności podmiotom prywatnym, bez sztucznego “ulatwiania” im pracy poprzez rozwiązania administracyjnoprawne.

Autor rozpoczyna od odpowiedzi na pytanie, czy państwo rzeczywiście musi budować drogi. Odpowiedź jest przecząca, gdyż - jak wskazuje autor - na całym świecie nie brakuje przykładów, zarówno aktualnych, jak i historycznych, budowania i zarządzania drogami przez podmioty prywatne. Jako jeden z przykładów autor podaje model, w którym państwo organizuje przetargi (lub aukcje) na prawo do zbudowania i zarządzania określonym projektem drogowym, gdyż znajduje się na to tak wielu chętnych. Przykłady te pokazują jedynie, że prywatne podmioty radzą sobie na tym rynku - nie pozwalają jednak odpowiedzieć na pytanie, czy konieczna jest instytucja wywłaszczenia.

Ekonomiczne uzasadnienie instytucji wywłaszczenia

Po pierwsze, Benson wskazuje, że dobrowolny transfer praw w drodze wymiany oznacza alokację dóbr do bardziej wartościowych celów, obie strony są w lepszej sytuacji niż gdyby nie dokonały transakcji (w przeciwnym wypadku, by jej nie dokonały). Przy całej rezerwie do ekonomii dobrobytu, autor wskazuje, że dobrowolna wymiana prowadzi stanu optymalnego w sensie Pareto. Oprócz dobrowolnej wymiany, w obecnej sytuacji prawnej możliwe jest wywłaszczenie za wynagrodzeniem, jeśli dana własność jest potrzebna do realizacji celów publicznych, na przykład - budy drogi.

Ekonomiczną argumentację na rzecz wywłaszczenia, Benson podaje za Richardem Posnerem. Według sędziego Posnera, ratio tej instytucji to jej konieczność dla zapobiegania monopolowi. W sytuacji, gdy rozpoczęta jest już konstrukcja jakiegoś odcinka drogi, bardzo kosztowna staje się rezygnacja z już wytyczonej trasy na rzecz trasy alternatywnej. Mając tę wiedzę, właściciele ziemi na trasie planowanej drogi mają motywację do żądania bardzo wysokiej ceny za swoją własność - ceny, która przekracza koszt alternatywny tej ziemi. Oznaczałoby to, że z powodu wysokich kosztów zakupu ziemi, wyższe będą ceny usług, co spowoduje, że konsumenci będą szukać rozwiązań alternatywnych do tej konkretnej drogi. Z tego powodu, ziemia, która byłaby bardziej wartościowa dla firmy budującej drogę niż dla jej obecnych właścicieli, byłaby wciąż wykorzystywana w mniej wartościowych zastosowaniach - co jest nieefektywne. Należy pamiętać, że zdaniem Posnera argument ten ma zastosowania bardziej w stosunku do prywatnych projektów drogowych niż publicznych.

Pierwszym kontrargumentem jest obserwowana sytuacja, że wielu właścicieli ziemi, przekazuje wręcz za darmo część swoich nieruchomości firmom prywatnym lub władzom publicznym w celu poprowadzenia przez nie drogi. Jest to spowodowane znaczącym wzrostem wartości reszty nieruchomości w okolicy, co daje silną motywację większym właścicielom do właśnie takich zachowań.

Poza tym, Posner nie bierze pod uwagę, że ziemię teoretycznie można nabyć przed rozpoczęciem prac budowlanych, zmniejszając znacznie motywację właścicieli do zachowań orkeślanych przez nas jako problem odmowy. Oczywiście, jeśli to władza publiczna ma budować drogę, to praktycznie niemożliwe zachowanie jest jej trasy w tajemnicy, podczas gdy prywatne firmy stosują z powodzeniem instytuację nabywców “krzaków”, co pozwala im na redukcję lub eliminację zjawiska odmowy.

Nawet jeśli nie dałoby się uniknąć rozpowszechnienia informacji o planowanej drodze, rzeczony problem można obejść w inny sposób. Jeśli inwestor zaplanuje więcej niż jedną alternatywną trasę, może złożyć publiczną propozycję właścicielom nieruchomości - niech wszyscy podadzą ceny, za które są gotowi sprzedać potrzebne działki. Inwestor zaznacza jednocześnie, że wybierze tę trasę, która w sumie będzie dla niego najtańsza. W takiej sytuacji mogą być również wykorzystane aukcje kombinacyjne (ang. cominatorial auctions), w których dokonuje się zakupu całych grup dóbr lub usług (taką grupą może być określona ilość działek ziemi).

Government failure

W odróżnieniu do bardziej popularnego w publicystyce zjawiska market failure (błędu lub defektu rynku), znacznie poważniejszym problemem w dzisiejszej gospodarce jest government failure (błędy lub nieefektywność działań państwa w gospodarce). Za ilustrację w przedmiotowej sytuacji może posłużyć następujący przykład. Załóżmy, że inwestor A może kupić działkę właściciela B za 500 tys. dolarów. Załóżmy również, że wydając 50 tys. (na lobbing, łapówkę, etc.) zapewni sobie decyzję wywłaszczeniową względem B. Rada miejska zgadza się wywłaszczyć B i sprzedać działkę A za 100 tys. dolarów. Rzeczoznawca wycenia działkę na 250 tys. i tyle dostaje B, więc podatnicy płacą 150 tys. różnicy. 250 tys. jest oczywiście znacznie poniżej wartościowania działki przez B i stanowi przykład opisywanego w literaturze uprzedzenia przeciwko właścicielom, przejawiającego się rażąco zaniżonymi odszkodowaniami.

W tej sytuacji A ma się znacznie lepiej, ale podatnicy i B są ewidentnie stratni. Tzw. korzyść społeczna “netto” jest więc taka sama jak przy dobrowolnej wymianie, jest ona jednak rozłożona nierówno. Taki wynik jest nieefektywny w sensie Pareto, co skłoniło wielu zwolenników wywłaszczenia do przyjęcia mniej restrykcyjnego kryterium efektywności Kaldora-Hicksa (ktoś zyskuje wystarczająco dużo, by zrekomepnsować tych, którzy tracą, nawet jeśli żadna rekomensata nie będzie wypłacona).

Dopóki koszty lobbingu, łapówek lub podobnych działań są niższe niż wartościowanie działki przez jej właściciela minus wynegocjowana cena, za którą wywłaszczoną ziemię sprzeda inwestorowi państwo - inwestor ma silną motywację do rezygnacji z dobrowolnej wymiany, a więc do forsowania nieefektywnego w sensie Pareto rozwiązania. Nie trzeba również dodawać, że intuicyjnie postrzegam taką sytuację jako złą.

Benson podaje pięć przyczyn nieefektywności politycznych transferów dóbr, które w konkretnych przypadkach mogą powodować, że taki transfer jest nieefektywny nawet w ramach słabego kryterium Kaldora-Hicksa:

1. niedobrowolne transfery generalnie skutkują w redukcji netto dobrobytu;
2. zasoby konsumowane w procesie osiągania takich transferów mają koszty alternatywne - zarówno po stronie rent seekers jak i po stronie ich ofiar;
3. potencjalnie ofiary przewidując transfer mają motywację do ucieczki (zmiana jurysdykcji, ukrywanie działalności lub zasobów) oraz do szybkiego upłynnienia wartości (np. poprzez nieefektywną w długim okresie gospodarkę leśną, zapewniającą jednak maksimum zwrotu na inwestycji w krótkim okresie);
4. żeby zabezpieczyć się przed powyższym państwo nakłada wiele regulacji (plany zagospodarowania przestrzennego, ochrony środowiska, etc.), które mają znaczne koszty implementacji oraz egzekucji, a także koszty compliance po stronie podmiotów prywatnych;
5. co najważniejsze - wykorzystanie nacjonalizacji i wywłaszczenia prowadzi do podważenia bezpieczeństwa prywatnych praw własności, co ma skutki analogiczne do tzw. problemu dóbr wspólnych (ang. tragedy of the commons): szybkie zużywanie i niewystarczające nakłady na utrzymanie zasobów relatywnie do efektywnego poziomu konserwacji.

Podsumowując Benson cytuje Posnera, według którego jedynym ekonomicznym uzasadnieniem wywłaszczenia jest przeciwdziałanie problemowi odmowy, a który sam jednocześnie zaznacza, że argumenty na rzecz wywłaszczenia jako instytucji skutecznie radzącej sobie z tym zjawiskiem są zdecydowanie niekonkluzywne. Autor wskazuje, że w świetle przeprowadzonej analizy, z punktu widzenia efektywności w rozumieniu ekonomicznym, wywłaszczenie jest instytucją szkodliwą i niepotrzebną do zapewnienia odpowiedniej sieci drogowej.

Postanowiłem udostępnić tłumaczenie książki prof. Dominicka T. Armentano Polityka antymonopolowa. Ochrona konkurencji? do pobrania za darmo z mojej strony internetowej. Zachęcam więc do korzystania.

Rees Morrison poruszył na swoim blogu bardzo ciekawy temat, o którym wcześniej pisał już również Bruce MacEwen na Adam Smith, Esq. Chodzi mianowicie o wykorzystywanie przez klientów mechanizmu conflict check (sprawdzania konfliktów), stosowanego w różnej formie przez wszystkie firmy prawnicze, do pozbawienia konkurencji możliwości skorzystania z usług renomowanych kancelarii.

Celem tego mechanizmu jest zapewnienie, że w ramach firmy nie będzie dochodzić do konfliktów interesu w związku z obsługą różnych klientów - co do zasady, w lepszej sytuacji jest klient, który jako pierwszy zgłosi się z konkretnym problemem. Co jednak stałoby się gdyby, klient postanowił “oznaczyć teren” w wielu kancelariach jednocześnie?

Swego czasu The Lawyer opublikował artykuł, w którym wykazał, że niemożliwe jest zatrudnienie 26 spośród 30 firm najwyżej uplasowanych w rankingu “Lawyer 100″ przeciwko Wielkiej Piątce Banków brytyjskich, właśnie z powodu konfliktu interesów.

Rees Morrison wskazuje na powszechność praktyki “zabezpieczania” własnych interesów przez klienta za pomocą tego mechanizmu. O ile jednak na tak dużych rynkach jak USA czy Wielka Brytania, efektywne zastosowanie tej techniki jest kosztowne (stosunkowo duża liczba renomowanych firm x wysokie stawki), to wydaje się, że nasz rodzimy rynek jest bardzo na nią podatny. Przy stosunkowo niewielkim budżecie można zaangażować wszystkie liczące się kancelarie, zarówno sieciowe jak i niezrzeszone. Efekt ten spotęgowany jest dodatkowo w odniesieniu do specjalistycznych dziedzin, gdzie można wskazać jedynie kilka liczących się zespołów.

Rodzi się w związku z tym pytanie - cui bono? Na pewno korzyść odnosi klient posługujący się tą strategią jako metodą na zdobycie przewagi konkurencyjnej. Na bardzo restrykcyjnym i szerokim stosowaniu mechanizmu sprawdzania konfliktów tracą jednak kancelarie - co najmniej na dwa sposoby. Po pierwsze, rezygnują z obsługi klienta, który autentycznie zainteresowany jest reprezentacją (co oznacza mniejszy dochód). Po drugie, dają wspaniałą okazję mniej renomowanym konkurentom na dotarcie do klientów, o których nie mogliby oni marzyć w innej sytuacji (w końcu do kogoś klient musi trafić).

Okazuje się, że praktyka sprawdzania konfliktów w obecnie najpowszechniejszej formie jest czynnikiem ograniczającym efektywność BigLaw.

Kontynuując temat BigLaw rozpoczęty w poprzednim moim tekście, chciałbym pokrótce przedstawić pewien interesujący apekt historii dużych amerykańskich firm prawniczych - a mianowicie segregację religijną i kulturową. Będę opierał się głównie na artykule Eliego Walda The Rise and Fall of the WASP and Jewish Law Firms (SSRN: http://ssrn.com/abstract=1138432).

E. Wald podzielił swoją pracę chronologicznie na 3 części: pierwsza dotyczy okresu dominacji firm protestanckich (WASP - White Anglo-Saxon Protestant), druga opisuje rozwój żydowskich firm od połowy lat pięćdziesiątych do lat osiemdziesiątych, w trzeciej zaś autor koncetruje się na spadku znaczenia tożsamości kulturowej i religijnej po stabilizacji pozycji firm żydowskich.

Corporate lawyers jako nowa arystokracja

Interesującym problemem jest sam fakt doniosłości kwestii kulturowych i religijnych dla historii BigLaw, gdyż zgodnie z tzw. Cravath Model (od nazwiska Paula D. Cravatha, jednego z ojców założycieli Cravath, Swaine & Moore), który uważany jest za podstawę funkcjonowania nowoczesych firm prawniczych - BigLaw to merytokracja, w której kwestia pochodzenia prawnika jest całkowicie nieistotna. Jak więc możliwe stało się, że przez wiele lat każdą dużą firmę można było przydzielić do jednej z trzech kategorii: WASP, Jewish, Catholic?

Jak zauważa E. Wald, sytuacji tej nie da się wytłumaczyć wyłącznie za pomocą sloganów typu nacjonalizm, antysemityzm i snobizm. Firmy prawnicze początkowo musiały walczyć o uznanie za elitę profesji prawniczej - ich powstanie i rozwój opisywane były jako “wyścig do dna” i “zaprzedawanie się”. Corporate lawyers nie byli jeszcze rycerzami w lśniących zbrojach - taką estymą cieszyli się jedynie adwokaci. Żeby znaleźć swoje miejsce w tej “rycerskiej” elicie, partnerzy raczkującego jeszcze BigLaw przyjęli strategię dyskryminacji kulturowej i społecznej - promując młodych absolwentów prestiżowych szkół o określonej karnacji skóry i pochodzących z tzw. dobrych domów. Protestanccy prawnicy, mający być kapłanami społeczeństwa obywatelskiego i - jak pisał Tocqueville - “nową arystokracją” - musieli dbać o “czystość” swoich kręgów.

Arystokratyzm w formie elitarystycznego gentleman’s club, gdzie konkurencja wewnątrz środowiska była źle widziana, traktowany był bardzo serio. Wskazuje na to kilka zwyczajów: stawek nie negocjowano, podkupowanie prawników od konkurentów było tematem tabu, walka o klientów uważana za nietakt. Reklama usług prawniczych była oczywiście zakazana (Sąd Najwyższy zakwestionował niektóre stanowe kodeksy etyki dopiero w połowie lat siedemdziesiątych).

Rozwój żydowskich firm

Jeszcze w 1950 największą nowojorską żydowską firmą prawniczą był Weil, Gotshal zatrudniający 18 prawników - stwierdzenie to jest równoważne konstatacji, że w tym czasie żydowskie BigLaw nie istniało. (Za dużą firmę w tym czasie uznawano taką, która zatrudniała 100 prawników - dopiero w 1988 Baker & McKenzie osiągnął liczbę 1000 prawników.) Jednakże sytuacja miała zmienić się diametralnie - przez kolejnych kilkanaście lat wzrost w tym segmencie rynku wyniósł ok. 200%.

Znaczące jest, że w przeciwieństwie do protestanckich - firmy te nie afiszowały się ze swoją tożsamością, nie wywieszały na sztandarach haseł etycznych mających swoje źródło w religii. Można wręcz powiedzieć, że dystansowały się od swojej “bazy” kulturowej. Trzeba również zwrócić uwagę, że były to firmy w dużej mierze “mieszane” - nie dbano tak bardzo o zachowanie swoistej czystości kulturowej - w żydowskich firmach karierę robili również nie-żydzi.

Jakie więc było pole rozwoju żydowskich firm? Protestanccy prawnicy korporacyjni dzielili pogląd P. Cravatha, że dobra prawnicza praca ogranicza się do sali konferencyjnej - jeśli sprawy trafiają do sądu oznacza to, że prawnicy ponieśli porażkę. Dlatego nowe firmy z łatwością zagarnęły praktyki procesowe, bankructwa i przejęcia. Nieruchomości również były uważane za “niegodne prawnika”, gdyż postrzegano je jako domenę indywidualnej reprezentacji - a nie zajęcie dla dużych firm. W taki sposób snobizm i elitaryzm kosztował “stare” firmy dużą część udziału w rynku.

Gdy nastała moda na wykorzystywanie sali sądowej w praktyce biznesowej, postępowań restrukturyzacyjnych i bankructw - “nowe” firmy były już w tej sferze silnie osadzone. Stąd nieprawdopodobny wręcz sukces Skaden, Arps - której jedno z nowojorskich biur jest obecnie prawdopodobnie największym wśród wszystkich firm prawniczych (ok. 900 prawników).

Rola in-house counsels

Z rozwojem “nowych” firm symultanicznie następowało inne zjawisko znaczące dla całego rynku - do korporacji “wrócili” in-house counsels, zyskując duże znaczenie w hierarchii korporacyjnej, często dysponujący całymi departamentami prawnymi. Do tych ludzi należały teraz decyzje o zlecaniu usług prawniczych na zewnątrz - nie było tu miejsca na sentymenty, liczyła się efektywność i profesjonalizm - dyskryminacja, która jest zawsze kosztowna, stała się zbyt kosztowna dla protestanckich firm prawniczych.

Nałożyły się na to wyroki Sądu Najwyższego z w sprawach Goldfarb (1975) i Bates (1977), które doprowadziły efektywnie do zniesienia zakazu reklamy usług prawniczych - co oznaczało początek rankingów American Lawyer i wzmorzenia konkurencji na tym wcześniej antykonkurencyjnie nastawionym rynku.

Współczesne badania, na które powołuje się E. Wald, wskazują że nie ma już dyskryminacji żydowskich i katolickich prawników w firmach tradycyjnie protestackich. Również żydowskie firmy straciły resztki swojej tożsamości. Podział, o którym pisałem na początku tego tekstu, można więc uznać za pieśń przeszłości.

Po dłuższej przerwie wznawia działalność blog Antitrust in Poland. Będę prowadzić go razem z Szymonem Sypem - po więcej informacji zapraszam na antitrust.pl.

Nuno Garoupa (University of Illinois College of Law & University of Manchester School of Law) i Fernando Gomez-Pomar (Universitat Pompeu Fabra) opublikowali w najnowszym numerze The Journal of Law, Economics, & Organization (Vol. 24, No. 2) artykuł zatytułowany Cashing by the Hour: Why Large Law Firms Prefer Hourly Fees over Contingent Fees, w którym zastanawiają się dlaczego wśród dużych firm prawniczych dominuje model rozliczeń oparty na godzinach poświęconych klientowi, zamiast znacznie efektywniejszego (jak dowodzi współczesna literatura ekonomiczna) modelu no win no fee (rozliczenie warunkowe, zależne od rezultatu).

Autorzy przedstawiają najpierw możliwe wyjaśnienia od strony popytowej. Po pierwsze, powodowie będący klientami mniejszych kancelarii często nie mogą sobie pozwolić na opłacenie prawnika z góry, więc wymagają modelu contingent fees, który stanowi de facto kredytowanie klienta przez kancelarię. Tego problemu nie ma raczej w segmencie korporacyjnym obsługiwanym przez BigLaw.

Druga możliwość to kwestia podziału ryzyka. Bardziej efektywne jest przeniesienie ryzyka na grupę osób (partnerów kancelarii) niż na pojedynczego klienta (osobę fizyczną) - stąd no win no fee. Podobnie, bardziej efektywne jest przeniesienie ryzyka z firmy prawniczej na spółkę publiczną (partner w kancelarii nie może sprzedać swoich udziałów, udziałowcy spółki akcyjnej, w szczególności notowanej na giełdzie - mogą swoje ryzyko dywersyfikować z łatwością).

Kolejny scenariusz to znaczenie tzw. kosztów agencyjnych (agency costs). W przypadku BigLaw, ich klienci mają często dużo więcej możliwości uzyskania informacji o efektywności kancelarii, często dzięki dłuższym relacjom i faktowi, że większość kontaktów z zewnętrznymi firmami prawniczymi odbywa się poprzez wewnętrzne działy prawne. Co więcej, dla korporacji-klientów billingowanie za godziny jest wygodniejsze niż tzw. “value-billing” (rozliczenie w oparciu o ocenę wartości usługi dla klienta przez partnera prowadzącego) stosowany przez niektóre firmy. Segment “detaliczny” charakteryzuje się cechami przeciwnymi do wyżej wspomnianych, stąd nacisk na alternatywny sposób rozliczania.

Autorzy zauważają także, że w sytuacji billingowania za godziny, klient ma często znaczną kontrolę nad sprawą, co zwykle nie ma miejsca w modelu contingent fees. Klient mający czas i zasoby na kontrolowanie pracy zewnętrznej kancelarii (poprzez swój departament prawny) będzie bardziej zainteresowany modelem godzinowym, niż klient który ma zbyt wysokie koszty alternatywne.

Od strony podażowej autorzy konstruują model formalny, który prowadzi ich do interesujących wniosków. Zauważają między innymi, że model contingent fees może powodować, że prawnicy poświęcą zbyt dużo zasobów kancelarii do obsługi danej sprawy, szczególnie że nie biorą w pełni pod uwagę kosztu alternatywnego wspólnych zasobów (paralegals, sekretarek, materiałów biurowych, etc.). Model godzinowy może stanowić rozwiązanie tego problemu.

W swojej pracy Garoupa i Gomez-Pomar podają też kilka możliwych odpowiedzi na pytanie dlaczego duże korporacje wybierają duże firmy prawnicze, zamiast mniejszych (w domyśle - tańszych). Oprócz dość oczywistych, jak to że tylko BigLaw jest w stanie zaoferować obsługę w wielu porządkach prawnych lub złożone wielopłaszczyznowe rozwiązania (IPO, M&A), autorzy wskazują też na ciekawy aspekt pragmatyki korporacyjnej - kadra zarządzająca może znacznie łatwiej uchronić się przed konsekwencjami przegrania sprawy (porażki), jeśli zatrudniona została znana i prestiżowa firma prawnicza, nawet jeśli wiąże się to z większymi kosztami i nawet jeśli jakaś mniejsza kancelaria potencjalnie mogła sprawę wygrać. Jest to jednak tylko mały podrozdział w wielkiej księdze nieefektywności korporacji (które mimo wszystko wydają się przeważać koszty transakcyjne totalnego outsource’ingu).

Dr Jacek Czabański in his paper Why Consequentialists Should Be Retributivists Too argues that it is fully rational for consequentionalist to be retributivists too. I have no interest in questioning this claim, but I do have some problems with Czabański’s argument and its assumptions especially.

Compensation (restitution) should cover all victim’s expenses and losses (costs of investigation, apprehension, trial - for both sides, compensation for inability to work, to name only few). This standard drastically changes incentives structure for victims and enables emergence of plenty of different institutional arrangements and business models. Now, it is fully rational for victim to chase and prosecute offender, because benefits are concentrated. Of course, dispersed benefits, like deterrence and disablement (even rehabilitation) are in place, but they are only a byproduct. There is no risk of positive externalities problem (free-riding and underproduction), because individual benefits constitute sufficient incentive to ensure proper level of “production”.

Restitution in proposed form has very firm punitive character, namely - it allows victim (respectively: any agent acting in her behalf) to force offender to repay his obligation (debt), especially by incarcerating him. Of course, it would not be always necessary and, even if imprisonment would happen, it might take a form of minimum-security labor project. If any person in labor project would refuse to work, there are to options: (1) he would be supported by the state (or any willing person) or (2) he would not be supported at all (because he is not entitled to it), hence it will be much like suicide.

Download full text (PDF) »

Prof. Peter Leeson z George Mason University upublicznił kolejny working paper ze swojej rewelacyjnej serii historyczno-ekonomiczno-konstytucyjnej o organizacji i strategiach biznesowych niesławnych bandytów siedmiu mórz, czyli piratów oczywiście. Może się wydawać, że to żart lub praca niezbyt poważna, jednak z takim twierdzeniem nie zgodzi się nikt, kto poświęci czas na tę - fascynującą skądinąd - lekturę.

Pierwszy artykuł z serii, który został już opublikowany, to An-arrgh-chy: The Law and Economics of Pirate Organization (Journal of Political Economy 115(6) 2007: 1049-1094), w którym Leeson zajmuje się konstytucyjnym aspektem pirackich organizacji, mechanizmem check and balances i demokratycznymi instytucjami.

W dwóch kolejny artykułach (jeszcze nie opublikowanych oficjalnie): Pirational Choice: The Economics of Infamous Pirate Practices oraz najnowszym The Invisible Hook: The Economics of Pirate Tolerance (czyli Niewidzialny hak: ekonomia pirackiej tolerancji), autor zajmuje się bardziej szczegółowo ekonomiczną analizą takich praktyk jak tortury, niesławny Jolly Roger (piracka flaga, którą znamy z filmów Disney’a), a nawet tolerancja wobec kolorowych.

Z niecierpliwością oczekuję na zapowiadany przez Leesona artykuł The Calculus of Piratical Consent: Criminal Foundations of Constitutional Democracy, którego tytuł nawiązuje do książki G. Tullocka i J. Buchanana The Calculus of Consent, stanowiącej kamień milowy w rozwoju law & economics.