Prawo

22 lutego, sąd federalny odrzucił zarzuty Federalnej Komisji Handlu (FTC) w sprawie In re AndroGel Antitrust Litigation przeciwko Solvay Pharmaceuticals i trzem innym firmom farmaceutycznym, tym samym potwierdzając, że ugody patentowe obejmujące płatności zwrotne (w uproszczeniu - uprawniony z patentu płaci potencjalnym konkurentom za opóźnienie wprowadzenia generyku na rynek) nie stanowią naruszenia federalnego prawa antytrustowego.

Prawnym uzasadnieniem decyzji sądu było, że powód niewykazał przekroczenia w ugodzie patentowej zakresu ochrony przysługującej uprawnionemu z patentu. Jest to potwierdzenie stanowiska wyrażanego w amerykańskiej judykaturze, że prawo własności intelektualnej zapewnia ochronę także przed prawem konkurencji, a oceny antytrustowej można dokonywać dopiero poza zakresem monopolu patentowego.

Decyzja sądu stanowi swoisty policzek dla amerykańskich organów antytrustowych (FTC oraz Departament Sprawiedliwości - DOJ), gdyż prowadzą one właśnie kampanię mającą na celu ściganie tego typu porozumień na rynku farmaceutycznym, które to porozumienia rzekomo prowadzą do ograniczenia konkurencji i szkodzą interesom konsumentów. Podobne stanowisko reprezentuje Komisja Europejska od czasu przełomowej decyzji przeciwko AstraZeneca z 2005 r.

Źródło: Paul Weiss.

[Tekst opublikowany również na www.antitrust.pl]

David Friedman na swoim blogu przytacza rozważania Majmonidesa, XII-wiecznego komentatora Talmudu, na temat zastosowania prawa karnego wobec osób śmiertelnie chorych. Według Majmonidesa, jeśli ktoś umiera w wyniku śmiertelnej choroby, to zabicie go nie jest morderstwem - przy założeniu, że jesteśmy pewni, że denat rzeczywiście i tak umarłby z powodu choroby.

Jednakże, szczególnie interesująca jest sytuacja, gdy umierający na śmiertelną chorobę kogoś zabije. Jeśli dokona tego w obecności sądu, dokonuje morderstwa i może być za to skazany. Problem powstaje, gdy do zabójstwa dojdzie jedynie w obecności świadka. Jak wiadomo, świadkowie mogą kłamać. Normalnie, jeśli świadkowi udowodni się krzywoprzysięstwo, które doprowadziło do egzekucji niewinnego, taki świadek jest winny morderstwa i sam zostanie stracony. Jeśli jednak zeznania prowadzą do egzekucji oskarżonego, który umiera na śmiertelną chorobę, świadek nie zostanie stracony, gdyż zabicie kogoś, kto umiera na śmiertelną chorobę nie jest morderstwem.

Świadek w takiej sytuacji jest więc niewiarygodny, bo bezpieczną strategią dla niego jest złożyć zeznania obciążające umierającego na śmiertelną chorobę. Z czego wynika, że nie można skazać osoby umierającej na śmiertelną chorobę, która dopuściła się zabójstwa, jeśli to zabójstwo nie miało miejsca w obecności sądu.

By określić jakie jest ryzyko naruszenia prawa konkurencji przez firmę farmaceutyczną wprowadzającą model dystrybucji bezpośredniej do aptek (DTP) warto w pierwszej kolejności zidentyfikować potencjalne antykonkurencyjne efekty, jakie mogą zaistnieć w związku z dystrybucją DTP oraz antykonkurencyjne cele, które za pomocą DTP mogłyby być realizowane.

Najczęściej wymieniane przykłady wspomnianych efektów lub celów to:

• Zwiększenie koncentracji na rynku hurtowym: producenci wybierając konkretnych dystrybutorów w modelu wyłącznego DTP zamykają część rynku dla reszty dystrybutorów. Jak stwierdził w swoim oświadczeniu skierowanym do brytyjskiego organu antymonopolowego jeden z hurtowników: Regionalni hurtownicy full-line zostaną graczami short-line (…), połączą się z jednym z trzech głównych krajowych graczy lub zamkną swój biznes. [Medicines Distribution, OFT 2007]

  Efekt ten może być silniejszy w sytuacji wertykalnej integracji hurtowni i sieci aptek, gdyż odpowiednio duża grupa negocjując jednocześnie stawki opłat dystrybucyjnych i rabatów dla aptek mogłaby zaniżać pierwsze kosztem drugich - mechanizm subsydiowania krzyżowego (cross-subsidy). Hurtownicy nie kontrolujący dużych sieci aptek mieliby wtedy trudności z konkurowaniem ceną z hurtownikami zintegrowanymi poziomo.

  Przypuszczalnie, upowszechnienie się modelu zamkniętego DTP może doprowadzić do istotnego zmniejszenia liczby podmiotów na rynku hurtowym (dystrybucji).

• Bariery wejścia na rynku hurtowym. Ponieważ model DTP może, przynajmniej w długim okresie, zmniejszyć rentowność dystrybutorów leków, mniej prawdopodobne będzie wejście nowych graczy na ten rynek. Z drugiej strony, model DTP co do zasady powinien ułatwić wejście dużych operatorów logistycznych, którzy dysponują odpowiednimi korzyściami skali, by móc efektywnie konkurować jako LSP (ang. logistic service providers - dostawcy usług logistycznych w modelu DTP). Przykładem tego drugiego scenariusza jest wejście międzynarodowego spedytora UTi Worldwide na rynek dystrybucji leków w RPA. Można oczekiwać podobnych ruchów tego typu podmiotów na w Europie.

• Ograniczenie dostępu do rynku hurtowego dla małych producentów. Autorzy wspomnianego raportu OFT odnoszą się do argumentów podnoszonych przez małych producentów leków, według których DTP zwiększa ich koszty dystrybucji. Ma to miejsce, gdyż DTP eliminuje mechanizm subsydiowania krzyżowego, polegający na tym, że hurtownicy rekompensują sobie niższe zyski ze sprzedaży tańszych lub słabo rotujących leków wyższymi zyskami ze sprzedaży droższych i wysoko rotujących. DTP prowadzi do “urealnienia” kosztów dystrybucji produktów tanich i słabo rotujących.

  Oczywistym jest, że mali producenci mają słabszą pozycję negocjacyjną wobec hurtowników. Jeśli hurtownicy, w związku z odchodzeniem rynku od tradycyjnego modelu full-line, będą starać się redukować koszty i rezygnować z dystrybucji mało opłacalnych leków, ich producenci będą musieli zaoferować hurtownikom większe marże niż stosowane w tradycyjnym modelu dystrybucji. Taka presja może prowadzić do integracji na rynku produkcji leków, czy to poprzez fuzje, czy też joint-ventures.

• Ograniczenie importu równoległego. Jednym z głównych celów wprowadzania dystrybucji DTP w krajach UE jest ograniczenie importu równoległego, który szkodzi interesom handlowym producentów leków. DTP pozwala na ograniczenie tego mechanizmu zarówno w kraju pochodzenia, jak i w kraju docelowym.

  W kraju pochodzenia producent ma pełną kontrolę komu sprzedawane są jego produkty, więc w ten sposób może zapobiec ich wywozowi poza obszar danego kraju. W kraju docelowym, który ze względu na różnicę cen jest atrakcyjny dla prowadzących arbitraż cenowy dystrybutorów, producent może kontrolować pośrednio popyt na import równoległy poprzez ustalanie limitów zakupów dla aptek na podstawie ich historii zakupów. Jeśli apteka przez jakiś czas zaopatrywałaby się w leki z importu równoległego, jej możliwości nabycia tych samych leków w dystrybucji krajowej byłyby bardzo małe (gdyż nie ma odpowiedniej historii zakupów). W ten sposób producent leku wprowadza do kalkulacji ekonomicznej apteki dodatkowy element ryzyka, który może przeważyć nad korzyściami z importu równoległego.

Podsumowując, wprowadzenie modelu DTP może doprowadzić do zwiększenia koncentracji na rynku hurtowym, a także przynajmniej w części rynku produkcji leków. Kwestią, która pozostaje do dyskusji jest, czy dojdzie do tego rzeczywiście oraz jak takie zjawisko powinno być oceniane z punktu widzenia prawa konkurencji.

[Tekst opublikowany również na www.antitrust.pl]

Dystrybucja bezpośrednia w branży farmaceutycznej (DTP - Direct to Pharmacy) polega na bezpośredniej relacji handlowej pomiędzy producentem a klientem (apteką), w ramach tego schematu własność produktów nie jest przenoszona na dystrybutorów, którzy jedynie działają na rzecz producentów (np. jako ich agenci). Pozwala ona producentom na realizację szeregu korzyści, jednocześnie zmieniając zasadniczo pozycję dystrybutorów - przestają być oni resellerami, stając się jedynie dostawcami usług logistycznych (Logistics Service Providers - LSP). Obecnie, zysk dystrybutora jest tym większy im droższe jest jedno opakowanie produktu, w ramach DTP dystrybutor opłacany jest najczęściej od ilości opakowań dostarczonych (i innych świadczonych przy okazji usług).

W Wielkiej Brytanii, tradycyjny model polega na relacjach handlowych producentów z dystrybutorami z segmentu full-line (pełna oferta leków na receptę - Rx) oraz short-line (ograniczona oferta Rx), przy czym rabat dla dystrybutorów zwyczajowo wynosi 12.5% (znaczna część tego rabatu przekazywana jest do aptek). Glaxo w 1991 r. wprowadziło DTP bez wyłączności, co oznacza, że wszyscy dystrybutorzy mogą w tym programie uczestniczyć, jeśli tylko godzą się na odejście od modelu tradycyjnego. Sytuacja ta zmieniła się w 2008 r., kiedy GlaxoSmithKline ograniczyło liczbę LSP do dwóch: AAH i Alliance Healthcare (wcześniej: Unichem).

W 2007 r. Pfizer wprowadził DTP na zasadzie ekskluzywnej z UniChem (obecnie Alliance Healthcare) jako jedynym LSP, gdyż pozostali dwaj znaczący dystrybutorzy odmówili wzięcia udziału w tym projekcie (oferta był otwarta również dla AAH i Phoenix). W 2008 r. DTP wprowadziła Astra Zeneca (dwóch LSP: AAH i Alliance Healthcare).

Oprócz implementacji “czystego” DTP, wielu producentów zdecydowało się na zwężenie swoich kanałów dystrybucji przez ograniczenie liczby dystrybutorów (np. Napp, Sanofi Aventis, Novartis, Janssen-Cilag, Novo-Nordisk), przy czym dystrybutorzy wciąż kupują leki od producentów z rabatem i odsprzedają je aptekom prowadząc własną politykę rabatową.

W RPA tradycyjny model dystrybucji, z 17.5% rabatem dla hurtowni, stosowany był przez wszystkich producentów aż do 1993 r., kiedy to czterech z nich (Boehringer Ingelheim, Roche, Bayer, Ciba-Geigy) powołało do życia International Healthcare Distributors - joint venture, które zostało jedynym dystrybutorem ich produktów. Z czasem do IHD przyłączyli się inni producenci, w efekcie czego jeszcze w 2004 r. IHD należała do 11 firm farmaceutycznych (Abbott, Aventis, Bayer, Boehringer Ingelheim, Bristol-Myers Squibb, Eli Lilly, MSD, Novartis, Roche, Schering oraz Wyeth). Ponieważ IHD pełniło jedynie rolę LSP, amerykańska korporacja logistyczna UTi Worldwide zdecydowała się na przejęcie IHD i włączenie jej we własne struktury jako UTi Pharma. Sytuacja ta jest logiczną konsekwencją przyjęcia modelu dystrybucji bezpośredniej - poważni gracze na rynku logistyki mają dużo do zaoferowania branży farmaceutycznej, można więc oczekiwać dużo większego ich zaangażowania w segmencie LSP.

Podobną do IHD strategię przyjęli w 1998 pozostali znaczący producenci: Glaxo Wellcome, Pfizer, Pharmacare, SmithKline Beecham oraz Warner Lambert, przejmując jednego z większych dystrybutorów full-line - Druggists Distributors (obecnie Kinsesis Logistics). Kinesis, tak jak IHD, działa jako LSP. Pozostali dystrybutorzy mogą dokonywać zakupów od Kinesis i IHD, ale na takich samych warunkach jak zwykłe apteki.

W następnym tekście postaram się podsumować ryzyka z punktu widzenia prawa konkurencji, którymi obarczone są przedstawione powyżej modele.

[Tekst opublikowany również na www.antitrust.pl]

W opublikowanej dzisiaj informacji prasowej Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów sugeruje, że producenci leków ograniczają konkurencję na rynku.

Problemy, na które UOKiK zwraca uwagę KE, to przede wszystkim narzucane przez producentów klauzule w umowach ograniczające hurtownikom obszar sprzedaży leków, a także praktyki polegające na ustanawianiu kontyngentów ilościowych na niektóre produkty.

Zgromadzone w postępowaniu wyjaśniającym materiały zostały przekazane Komisji Europejskiej, która prowadzi już pogłębione badanie konkurencji w sektorze farmaceutycznym. Nie jest w związku z tym wykluczone, że w ewentualnych postępowaniach Komisji przeciwko firmom farmaceutycznym rolę odgrywać będą również naruszenia konkurencji na polskim rynku, jeśli takowe zostaną udowodnione.

Biorąc pod uwagę obserwowaną gotowość Komisji do nakładania coraz wyższych kar na międzynarodowe korporacje (np. wczorajsze 1.06 miliarda euro dla Intel Corp.) można spekulować, że firmy farmaceutyczne padną ofiarą kolejnej próby pobicia dotychczasowych rekordów.

[Tekst opublikowany również na www.antitrust.pl]

Bruce Benson, profesor prawa i ekonomii na Florida State University, opublikował kilka lat temu artykuł pt. “The Mythology of Holdout as a Justification for Eminent Domain and Public Provision of Roads” [The Independent Review, v. X, n. 2, Fall 2005], w którym zajmuje się jednym z głównych argumentów za instytucją wywłaszczenia (w USA: eminent domain), a mianowicie tzw. problemem odmowy (ang. holdout problem) - sytuacją, gdy ktoś odmawia zaakceptowania oferty wykupienia jego własności lub ustanowienia na niej ograniczonego prawa rzeczowego. Benson dowodzi, że argument ten nie może skutecznie uzasadnić wywłaszczenia w celu budowy sieci komunikacyjnej. Zdaniem autora znacznie efektywniejsze i zarazem sprawiedliwe rozwiązanie to pozostawienie tej sfery aktywności podmiotom prywatnym, bez sztucznego “ulatwiania” im pracy poprzez rozwiązania administracyjnoprawne.

Autor rozpoczyna od odpowiedzi na pytanie, czy państwo rzeczywiście musi budować drogi. Odpowiedź jest przecząca, gdyż - jak wskazuje autor - na całym świecie nie brakuje przykładów, zarówno aktualnych, jak i historycznych, budowania i zarządzania drogami przez podmioty prywatne. Jako jeden z przykładów autor podaje model, w którym państwo organizuje przetargi (lub aukcje) na prawo do zbudowania i zarządzania określonym projektem drogowym, gdyż znajduje się na to tak wielu chętnych. Przykłady te pokazują jedynie, że prywatne podmioty radzą sobie na tym rynku - nie pozwalają jednak odpowiedzieć na pytanie, czy konieczna jest instytucja wywłaszczenia.

Ekonomiczne uzasadnienie instytucji wywłaszczenia

Po pierwsze, Benson wskazuje, że dobrowolny transfer praw w drodze wymiany oznacza alokację dóbr do bardziej wartościowych celów, obie strony są w lepszej sytuacji niż gdyby nie dokonały transakcji (w przeciwnym wypadku, by jej nie dokonały). Przy całej rezerwie do ekonomii dobrobytu, autor wskazuje, że dobrowolna wymiana prowadzi stanu optymalnego w sensie Pareto. Oprócz dobrowolnej wymiany, w obecnej sytuacji prawnej możliwe jest wywłaszczenie za wynagrodzeniem, jeśli dana własność jest potrzebna do realizacji celów publicznych, na przykład - budy drogi.

Ekonomiczną argumentację na rzecz wywłaszczenia, Benson podaje za Richardem Posnerem. Według sędziego Posnera, ratio tej instytucji to jej konieczność dla zapobiegania monopolowi. W sytuacji, gdy rozpoczęta jest już konstrukcja jakiegoś odcinka drogi, bardzo kosztowna staje się rezygnacja z już wytyczonej trasy na rzecz trasy alternatywnej. Mając tę wiedzę, właściciele ziemi na trasie planowanej drogi mają motywację do żądania bardzo wysokiej ceny za swoją własność - ceny, która przekracza koszt alternatywny tej ziemi. Oznaczałoby to, że z powodu wysokich kosztów zakupu ziemi, wyższe będą ceny usług, co spowoduje, że konsumenci będą szukać rozwiązań alternatywnych do tej konkretnej drogi. Z tego powodu, ziemia, która byłaby bardziej wartościowa dla firmy budującej drogę niż dla jej obecnych właścicieli, byłaby wciąż wykorzystywana w mniej wartościowych zastosowaniach - co jest nieefektywne. Należy pamiętać, że zdaniem Posnera argument ten ma zastosowania bardziej w stosunku do prywatnych projektów drogowych niż publicznych.

Pierwszym kontrargumentem jest obserwowana sytuacja, że wielu właścicieli ziemi, przekazuje wręcz za darmo część swoich nieruchomości firmom prywatnym lub władzom publicznym w celu poprowadzenia przez nie drogi. Jest to spowodowane znaczącym wzrostem wartości reszty nieruchomości w okolicy, co daje silną motywację większym właścicielom do właśnie takich zachowań.

Poza tym, Posner nie bierze pod uwagę, że ziemię teoretycznie można nabyć przed rozpoczęciem prac budowlanych, zmniejszając znacznie motywację właścicieli do zachowań orkeślanych przez nas jako problem odmowy. Oczywiście, jeśli to władza publiczna ma budować drogę, to praktycznie niemożliwe zachowanie jest jej trasy w tajemnicy, podczas gdy prywatne firmy stosują z powodzeniem instytuację nabywców “krzaków”, co pozwala im na redukcję lub eliminację zjawiska odmowy.

Nawet jeśli nie dałoby się uniknąć rozpowszechnienia informacji o planowanej drodze, rzeczony problem można obejść w inny sposób. Jeśli inwestor zaplanuje więcej niż jedną alternatywną trasę, może złożyć publiczną propozycję właścicielom nieruchomości - niech wszyscy podadzą ceny, za które są gotowi sprzedać potrzebne działki. Inwestor zaznacza jednocześnie, że wybierze tę trasę, która w sumie będzie dla niego najtańsza. W takiej sytuacji mogą być również wykorzystane aukcje kombinacyjne (ang. cominatorial auctions), w których dokonuje się zakupu całych grup dóbr lub usług (taką grupą może być określona ilość działek ziemi).

Government failure

W odróżnieniu do bardziej popularnego w publicystyce zjawiska market failure (błędu lub defektu rynku), znacznie poważniejszym problemem w dzisiejszej gospodarce jest government failure (błędy lub nieefektywność działań państwa w gospodarce). Za ilustrację w przedmiotowej sytuacji może posłużyć następujący przykład. Załóżmy, że inwestor A może kupić działkę właściciela B za 500 tys. dolarów. Załóżmy również, że wydając 50 tys. (na lobbing, łapówkę, etc.) zapewni sobie decyzję wywłaszczeniową względem B. Rada miejska zgadza się wywłaszczyć B i sprzedać działkę A za 100 tys. dolarów. Rzeczoznawca wycenia działkę na 250 tys. i tyle dostaje B, więc podatnicy płacą 150 tys. różnicy. 250 tys. jest oczywiście znacznie poniżej wartościowania działki przez B i stanowi przykład opisywanego w literaturze uprzedzenia przeciwko właścicielom, przejawiającego się rażąco zaniżonymi odszkodowaniami.

W tej sytuacji A ma się znacznie lepiej, ale podatnicy i B są ewidentnie stratni. Tzw. korzyść społeczna “netto” jest więc taka sama jak przy dobrowolnej wymianie, jest ona jednak rozłożona nierówno. Taki wynik jest nieefektywny w sensie Pareto, co skłoniło wielu zwolenników wywłaszczenia do przyjęcia mniej restrykcyjnego kryterium efektywności Kaldora-Hicksa (ktoś zyskuje wystarczająco dużo, by zrekomepnsować tych, którzy tracą, nawet jeśli żadna rekomensata nie będzie wypłacona).

Dopóki koszty lobbingu, łapówek lub podobnych działań są niższe niż wartościowanie działki przez jej właściciela minus wynegocjowana cena, za którą wywłaszczoną ziemię sprzeda inwestorowi państwo - inwestor ma silną motywację do rezygnacji z dobrowolnej wymiany, a więc do forsowania nieefektywnego w sensie Pareto rozwiązania. Nie trzeba również dodawać, że intuicyjnie postrzegam taką sytuację jako złą.

Benson podaje pięć przyczyn nieefektywności politycznych transferów dóbr, które w konkretnych przypadkach mogą powodować, że taki transfer jest nieefektywny nawet w ramach słabego kryterium Kaldora-Hicksa:

1. niedobrowolne transfery generalnie skutkują w redukcji netto dobrobytu;
2. zasoby konsumowane w procesie osiągania takich transferów mają koszty alternatywne - zarówno po stronie rent seekers jak i po stronie ich ofiar;
3. potencjalnie ofiary przewidując transfer mają motywację do ucieczki (zmiana jurysdykcji, ukrywanie działalności lub zasobów) oraz do szybkiego upłynnienia wartości (np. poprzez nieefektywną w długim okresie gospodarkę leśną, zapewniającą jednak maksimum zwrotu na inwestycji w krótkim okresie);
4. żeby zabezpieczyć się przed powyższym państwo nakłada wiele regulacji (plany zagospodarowania przestrzennego, ochrony środowiska, etc.), które mają znaczne koszty implementacji oraz egzekucji, a także koszty compliance po stronie podmiotów prywatnych;
5. co najważniejsze - wykorzystanie nacjonalizacji i wywłaszczenia prowadzi do podważenia bezpieczeństwa prywatnych praw własności, co ma skutki analogiczne do tzw. problemu dóbr wspólnych (ang. tragedy of the commons): szybkie zużywanie i niewystarczające nakłady na utrzymanie zasobów relatywnie do efektywnego poziomu konserwacji.

Podsumowując Benson cytuje Posnera, według którego jedynym ekonomicznym uzasadnieniem wywłaszczenia jest przeciwdziałanie problemowi odmowy, a który sam jednocześnie zaznacza, że argumenty na rzecz wywłaszczenia jako instytucji skutecznie radzącej sobie z tym zjawiskiem są zdecydowanie niekonkluzywne. Autor wskazuje, że w świetle przeprowadzonej analizy, z punktu widzenia efektywności w rozumieniu ekonomicznym, wywłaszczenie jest instytucją szkodliwą i niepotrzebną do zapewnienia odpowiedniej sieci drogowej.

4 marca 2009, Sąd Najwyższy Stanów Zjednoczonych orzekł w sprawie Wyeth v. Levine w sentencji stwierdzając, że zatwierdzenie przez Agencję ds. Żywności i Leków (Food and Drug Administration, dalej: FDA) etykiety leku Phenergan nie zamyka drogi przed odpowiedzialnością cywilną z tytułu deliktu na podstawie prawa stanowego. Orzeczenie to było wynikiem głosowania sędziów w stosunku 6 do 3 (zdanie odrębne sędziego Samuela Alito, dołączyli się: Prezes Sądu John Roberts i sędzia Antonin Scalia).

Kluczowym zagadnieniem rozpatrywanym przez Sąd było pytanie, czy w danym stanie faktycznym dochodzi do sytuacji prawnej określanej jako preemption, co należałoby tłumaczyć jako pierwszeństwo stosowania prawa federalnego przed prawem stanowym. Zasada pierwszeństwa w tym znaczeniu ma swoje źródło w Klauzuli Supremacji (Art. VI ust. 2 Konstytucji Stanów Zjednoczonych).

Regulacje rynku farmaceutycznego są w USA bardzo zróżnicowane w zależności od stanu, co stanowi duże utrudnienie dla firm farmaceutycznych w dostosowaniu się do obowiązującego prawa. Gdyby w stosunku do tych regulacji stosowana była zasada pierwszeństwa, firmy farmaceutyczne znajdowałyby się w sytuacji znacznie pewniejszej - wiedząc, że przynajmniej w kwestiach regulowanych przez prawo federalne, nie muszą brać pod uwagę rozlicznych regulacji stanowych i lokalnych (aktów praw miejscowego).

W Wyeth v. Levine Sąd uznał, że Federalna Ustawa o Żywności, Lekach i Kosmetykach (Federal Food, Drug, and Cosmetic Act, dalej: “FDC”) nie ma pierwszeństwa wobec prawa stanowego, nie zamyka więc drogi przed odpowiedzialnością deliktową na podstawie tegoż. W przedmiotowej sprawie, firma Wyeth próbowała obalić niekorzystny dla siebie wyrok sądu stanowego w sprawie cywilnej z powództwa Diany Levine.

Jak zauważają komentatorzy, nie można przeceniać wagi tego orzeczenia, gdyż jest ono bardzo zależne od stanu faktycznego tej konkretnej sprawy. Pozostaje więc wciąż duże pole do wykorzystania zasady pierwszeństwa wobec relacji FDC - prawo stanowe. Główną konsekwencją dla firm farmaceutycznych będzie konieczność zastosowania wyższego standardu staranności w kwestii etykietowania i bezpieczeństwa leków.

Przygotowując tę notkę opierałem się na analizie autorstwa Jamesa P. Ellisona i Carrie S. Martin z kancelarii Hyman, Phelps & McNamara, opublikowanej na FDA Law Blog.

Kontynuując temat BigLaw rozpoczęty w poprzednim moim tekście, chciałbym pokrótce przedstawić pewien interesujący apekt historii dużych amerykańskich firm prawniczych - a mianowicie segregację religijną i kulturową. Będę opierał się głównie na artykule Eliego Walda The Rise and Fall of the WASP and Jewish Law Firms (SSRN: http://ssrn.com/abstract=1138432).

E. Wald podzielił swoją pracę chronologicznie na 3 części: pierwsza dotyczy okresu dominacji firm protestanckich (WASP - White Anglo-Saxon Protestant), druga opisuje rozwój żydowskich firm od połowy lat pięćdziesiątych do lat osiemdziesiątych, w trzeciej zaś autor koncetruje się na spadku znaczenia tożsamości kulturowej i religijnej po stabilizacji pozycji firm żydowskich.

Corporate lawyers jako nowa arystokracja

Interesującym problemem jest sam fakt doniosłości kwestii kulturowych i religijnych dla historii BigLaw, gdyż zgodnie z tzw. Cravath Model (od nazwiska Paula D. Cravatha, jednego z ojców założycieli Cravath, Swaine & Moore), który uważany jest za podstawę funkcjonowania nowoczesych firm prawniczych - BigLaw to merytokracja, w której kwestia pochodzenia prawnika jest całkowicie nieistotna. Jak więc możliwe stało się, że przez wiele lat każdą dużą firmę można było przydzielić do jednej z trzech kategorii: WASP, Jewish, Catholic?

Jak zauważa E. Wald, sytuacji tej nie da się wytłumaczyć wyłącznie za pomocą sloganów typu nacjonalizm, antysemityzm i snobizm. Firmy prawnicze początkowo musiały walczyć o uznanie za elitę profesji prawniczej - ich powstanie i rozwój opisywane były jako “wyścig do dna” i “zaprzedawanie się”. Corporate lawyers nie byli jeszcze rycerzami w lśniących zbrojach - taką estymą cieszyli się jedynie adwokaci. Żeby znaleźć swoje miejsce w tej “rycerskiej” elicie, partnerzy raczkującego jeszcze BigLaw przyjęli strategię dyskryminacji kulturowej i społecznej - promując młodych absolwentów prestiżowych szkół o określonej karnacji skóry i pochodzących z tzw. dobrych domów. Protestanccy prawnicy, mający być kapłanami społeczeństwa obywatelskiego i - jak pisał Tocqueville - “nową arystokracją” - musieli dbać o “czystość” swoich kręgów.

Arystokratyzm w formie elitarystycznego gentleman’s club, gdzie konkurencja wewnątrz środowiska była źle widziana, traktowany był bardzo serio. Wskazuje na to kilka zwyczajów: stawek nie negocjowano, podkupowanie prawników od konkurentów było tematem tabu, walka o klientów uważana za nietakt. Reklama usług prawniczych była oczywiście zakazana (Sąd Najwyższy zakwestionował niektóre stanowe kodeksy etyki dopiero w połowie lat siedemdziesiątych).

Rozwój żydowskich firm

Jeszcze w 1950 największą nowojorską żydowską firmą prawniczą był Weil, Gotshal zatrudniający 18 prawników - stwierdzenie to jest równoważne konstatacji, że w tym czasie żydowskie BigLaw nie istniało. (Za dużą firmę w tym czasie uznawano taką, która zatrudniała 100 prawników - dopiero w 1988 Baker & McKenzie osiągnął liczbę 1000 prawników.) Jednakże sytuacja miała zmienić się diametralnie - przez kolejnych kilkanaście lat wzrost w tym segmencie rynku wyniósł ok. 200%.

Znaczące jest, że w przeciwieństwie do protestanckich - firmy te nie afiszowały się ze swoją tożsamością, nie wywieszały na sztandarach haseł etycznych mających swoje źródło w religii. Można wręcz powiedzieć, że dystansowały się od swojej “bazy” kulturowej. Trzeba również zwrócić uwagę, że były to firmy w dużej mierze “mieszane” - nie dbano tak bardzo o zachowanie swoistej czystości kulturowej - w żydowskich firmach karierę robili również nie-żydzi.

Jakie więc było pole rozwoju żydowskich firm? Protestanccy prawnicy korporacyjni dzielili pogląd P. Cravatha, że dobra prawnicza praca ogranicza się do sali konferencyjnej - jeśli sprawy trafiają do sądu oznacza to, że prawnicy ponieśli porażkę. Dlatego nowe firmy z łatwością zagarnęły praktyki procesowe, bankructwa i przejęcia. Nieruchomości również były uważane za “niegodne prawnika”, gdyż postrzegano je jako domenę indywidualnej reprezentacji - a nie zajęcie dla dużych firm. W taki sposób snobizm i elitaryzm kosztował “stare” firmy dużą część udziału w rynku.

Gdy nastała moda na wykorzystywanie sali sądowej w praktyce biznesowej, postępowań restrukturyzacyjnych i bankructw - “nowe” firmy były już w tej sferze silnie osadzone. Stąd nieprawdopodobny wręcz sukces Skaden, Arps - której jedno z nowojorskich biur jest obecnie prawdopodobnie największym wśród wszystkich firm prawniczych (ok. 900 prawników).

Rola in-house counsels

Z rozwojem “nowych” firm symultanicznie następowało inne zjawisko znaczące dla całego rynku - do korporacji “wrócili” in-house counsels, zyskując duże znaczenie w hierarchii korporacyjnej, często dysponujący całymi departamentami prawnymi. Do tych ludzi należały teraz decyzje o zlecaniu usług prawniczych na zewnątrz - nie było tu miejsca na sentymenty, liczyła się efektywność i profesjonalizm - dyskryminacja, która jest zawsze kosztowna, stała się zbyt kosztowna dla protestanckich firm prawniczych.

Nałożyły się na to wyroki Sądu Najwyższego z w sprawach Goldfarb (1975) i Bates (1977), które doprowadziły efektywnie do zniesienia zakazu reklamy usług prawniczych - co oznaczało początek rankingów American Lawyer i wzmorzenia konkurencji na tym wcześniej antykonkurencyjnie nastawionym rynku.

Współczesne badania, na które powołuje się E. Wald, wskazują że nie ma już dyskryminacji żydowskich i katolickich prawników w firmach tradycyjnie protestackich. Również żydowskie firmy straciły resztki swojej tożsamości. Podział, o którym pisałem na początku tego tekstu, można więc uznać za pieśń przeszłości.

Przygotowany przez Ministerstwo Zdrowia projekt nowelizacji Ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne został skrytykowany przez Prezesa UOKiK (pismo Prezesa w PDF) jako obarczony dużym ryzykiem zmniejszenia konkurencji na rynku produktów farmaceutycznych.

Przykładem poważnej ingerencji w swobodę działalności gospodarczej jest rozszerzenie zakresu zakazu prowadzenia przez jeden podmiot hurtowni farmaceutycznej i apteki, na całą grupę kapitałową. Nie jest niespodzianką, że racjonalni przedsiębiorcy obchodzili obowiązujące do tej pory ograniczenie, poprzez rozdzielenie prowadzenia aptek i hurtowni pomiędzy różnymi podmiotami w ramach grup kapitałowych. Problem polega jednak na nieracjonalności samej idei tego zakazu, zamykającego przed przedsiębiorcami drogę do potencjalnie efektywnej integracji pionowej.

Prawdziwy kamień obrazy stanowią jednak punkty 48 (zmieniający art. 99) i 49 (dodający art. 99a) - wprowadzające zakaz prowadzenia więcej niż 1% łącznie aptek na terenie województwa w ramach całej grupy kapitałowej. Nie ma najmniejszych wątpliwości, że Prezes UOKiK ma rację uznając ten zakaz za bezpodstawny. Co więcej, autorzy projektu w uzasadnieniu projektowanych przepisów nie wyszli poza zakres wishful thinking:

Wprowadzone przepisy przyczynią się również do zwiększenia konkurencji na rynku obrotu produktami leczniczymi, co przyczyni się do podwyższenia jakości opieki farmaceutycznej, jak również zwiększenia konkurencyjności cenowej w obszarze ustalania cen na leki refundowane.

Jak wskazuje Prezes UOKiK, rynki na których konkurują apteki to rynki lokalne - uznanie obszaru województwa za relewantny jest całkowicie arbitralne.

[Tekst opublikowany również na www.antitrust.pl]

Pozwalam sobie przekazać zaproszenie na wykład prof. Soluma, którego koncepcji oryginalizmu semantycznego poświęciłem kilka tekstów na tym blogu (vide: Oryginalizm i tekstualizm, “marta ręka” czy “żyjący dokument”?, Oryginalne znaczenie judicial review, czyli oryginalizm w praktyce).

Kierownik Katedry Filozofii Prawa i Nauki o Państwie Prof. UW dr hab. Tomasz Stawecki ma zaszczyt zaprosić na wykład, który wygłosi Prof. Lawrence B. Solum (College of Law, University of Illinois) na temat: Interpretacja a twórcza konstrukcja w wykładni konstytucji i ustaw.

Wykład odbędzie się 21 października 2008 r. (wtorek), o godz. 18:30 w sali 213 dawnej Biblioteki Uniwersytetu Warszawskiego (ul. Krakowskie Przedmieście 26/28).