USA

Od dzisiaj stany nie mogą zakazywać posiadania broni!

28/06/2010 | Prawo, Sąd Najwyższy Stanów Zjednoczonych, USA

Budynek Sądu Najwyższego Stanów Zjednoczonych

Sąd Najwyższy Stanów Zjednoczonych w wydanym przed niespełna godziną wyroku w sprawie McDonald et al. v. City of Chicago, Illinois, et al. uznał, że prawo do posiadania i noszenia broni z Drugiej Poprawki, uznane w wyroku Heller (zob. Heller: 5-4 i Historia II poprawki…), jest inkorporowane na mocy Czternastej Poprawki, co oznacza, że to prawo podmiotowe ma zastosowanie w relacji między stanem a obywatelem, a nie tylko między rządem federalnym a obywatelem (taki był, z konieczności ograniczony, zakres wyroku Heller z 2008 r.). Czytaj dalej »

Krótka historia oryginalizmu

20/05/2010 | Sąd Najwyższy Stanów Zjednoczonych, USA, Wykładnia konstytucji

Poniższy tekst stanowi fragment mojego wykładu pt. “Martwa ręka czy Żyjąca Konstytucja? Oryginalizm jako konserwatywna filozofia wykładni Konstytucji USA”, który wygłosiłem 28 kwietnia 2010 na KUL. Więcej na temat wykładni Konstytucji USA przeczytać można w moich tekstach z kategorii “Wykładnia konstytucji”.

Raoul Berger (1901-2000), z pochodzenia ukrainiec, profesor Harvard University, opublikował w 1975 r. książkę Government by Judiciary, w której krytykował rozszerzającą wykładnię Czternastej Poprawki dokonywaną przez Sąd Najwyższy w epoce Warrena [Warren Court; datuje się ją na lata 1953-1969, nazwa pochodzi od nazwiska przewodniczącego Sądu, sędziego Eearla Warrena]. Jego krytyka skierowana była przeciwko “libertarianom” (civil libertarians) popierającym aktywizm sędziowski. Berger postulował powrót do poszukiwania oryginalnych intencji twórców konstytucji, gdyż – jego zdaniem – jedynie one mogą zapewnić ochronę wolności i praw obywateli przed sędziowską i legislacyjną arbitralnością. Jego praca uznawana jest za pierwsze sformułowanie zasady oryginalizmu. Opierając się na argumentacji historycznej Berger dowodził między innymi, że autorzy Czternastej Poprawki wcale nie chcieli, by zabraniała ona segregacji w szkołach. O ile jego historyczne wnioski były później często poddawane krytyce, o tyle sama zasada spotkała się z pozytywnym przyjęciem. Czytaj dalej »

Tekstualizm i oryginalizm, cz. IV

14/03/2010 | USA, Wykładnia konstytucji

W części II zapowiedziałem, że w następnym tekście zajmę się tekstualizmem, obietnicy tej nie dotrzymałem, gdyż uznałem, że w ramach tych teoretycznych rozważań warto podawać przykłady ich praktycznych zastosowań, co z pewnością pomaga nam lepiej zrozumieć teorię. Teraz jednak wracam już do głównego toku wywodu.

Tekstualizm

Najkrócej rzecz ujmując tekstualizm głosi, że znaczeniem Konstytucji jest zwykłym znaczeniem tekstu (jego treść semantyczna, plain meaning of the text). Lawrence Solum określa to znaczenie jako (używając terminologii K. Ajdukiewicza) sposób rozumienia tekstu przez kompetentnego użytkownika tego języka naturalnego, w którym tekst został napisany, należącego do przewidzianego przez nadawcę audytorium i rozumiejącego, że tekst ten jest tekstem prawnym określonego rodzaju.

Według Soluma, jeśli traktujemy tekstualizm jako normatywną teorię wykładni, musimy zadać sobie pytanie dlaczego interpretatorzy powinny stosować właśnie tę metodę. Najczęstsza odpowiedź na to pytanie polega na stwierdzeniu, że zwykłe znaczenie tekstu najelpiej służy przewidywalności, pewności i stabilności prawa. Większość adresatów każdej ustawy nie ma specjalistycznego przygotowania, a prawo powinno być dla nich dostępne poznawczo.

Tekstualizm wydaje się być najbliższy najpowszechniej stosowanej przez polskich prawników praktyce interpretacyjnej, określanej jako teoria klaryfikacyjna (clara non sunt interpretanda), kojarzonej przede wszystkim z nazwiskiem profesora Jerzego Wróblewskiego. Istotą tekstualizmu jest wykładnia tekstu na podstawie samej kompetencji językowej. Czytaj dalej »

USA: porozumienia patentowe nie naruszają prawa konkurencji

08/03/2010 | Konkurencja na rynku farmaceutycznym, USA

22 lutego, sąd federalny odrzucił zarzuty Federalnej Komisji Handlu (FTC) w sprawie In re AndroGel Antitrust Litigation przeciwko Solvay Pharmaceuticals i trzem innym firmom farmaceutycznym, tym samym potwierdzając, że ugody patentowe obejmujące płatności zwrotne (w uproszczeniu – uprawniony z patentu płaci potencjalnym konkurentom za opóźnienie wprowadzenia generyku na rynek) nie stanowią naruszenia federalnego prawa antytrustowego.

Prawnym uzasadnieniem decyzji sądu było, że powód niewykazał przekroczenia w ugodzie patentowej zakresu ochrony przysługującej uprawnionemu z patentu. Jest to potwierdzenie stanowiska wyrażanego w amerykańskiej judykaturze, że prawo własności intelektualnej zapewnia ochronę także przed prawem konkurencji, a oceny antytrustowej można dokonywać dopiero poza zakresem monopolu patentowego.

Decyzja sądu stanowi swoisty policzek dla amerykańskich organów antytrustowych (FTC oraz Departament Sprawiedliwości – DOJ), gdyż prowadzą one właśnie kampanię mającą na celu ściganie tego typu porozumień na rynku farmaceutycznym, które to porozumienia rzekomo prowadzą do ograniczenia konkurencji i szkodzą interesom konsumentów. Podobne stanowisko reprezentuje Komisja Europejska od czasu przełomowej decyzji przeciwko AstraZeneca z 2005 r.

Źródło: Paul Weiss.

[Tekst opublikowany również na www.antitrust.pl]

Wyeth v. Levine: nowe zmartwienie firm farmaceutycznych

17/03/2009 | Sąd Najwyższy Stanów Zjednoczonych

4 marca 2009, Sąd Najwyższy Stanów Zjednoczonych orzekł w sprawie Wyeth v. Levine w sentencji stwierdzając, że zatwierdzenie przez Agencję ds. Żywności i Leków (Food and Drug Administration, dalej: FDA) etykiety leku Phenergan nie zamyka drogi przed odpowiedzialnością cywilną z tytułu deliktu na podstawie prawa stanowego. Orzeczenie to było wynikiem głosowania sędziów w stosunku 6 do 3 (zdanie odrębne sędziego Samuela Alito, dołączyli się: Prezes Sądu John Roberts i sędzia Antonin Scalia).

Kluczowym zagadnieniem rozpatrywanym przez Sąd było pytanie, czy w danym stanie faktycznym dochodzi do sytuacji prawnej określanej jako preemption, co należałoby tłumaczyć jako pierwszeństwo stosowania prawa federalnego przed prawem stanowym. Zasada pierwszeństwa w tym znaczeniu ma swoje źródło w Klauzuli Supremacji (Art. VI ust. 2 Konstytucji Stanów Zjednoczonych).

Regulacje rynku farmaceutycznego są w USA bardzo zróżnicowane w zależności od stanu, co stanowi duże utrudnienie dla firm farmaceutycznych w dostosowaniu się do obowiązującego prawa. Gdyby w stosunku do tych regulacji stosowana była zasada pierwszeństwa, firmy farmaceutyczne znajdowałyby się w sytuacji znacznie pewniejszej – wiedząc, że przynajmniej w kwestiach regulowanych przez prawo federalne, nie muszą brać pod uwagę rozlicznych regulacji stanowych i lokalnych (aktów praw miejscowego).

W Wyeth v. Levine Sąd uznał, że Federalna Ustawa o Żywności, Lekach i Kosmetykach (Federal Food, Drug, and Cosmetic Act, dalej: “FDC”) nie ma pierwszeństwa wobec prawa stanowego, nie zamyka więc drogi przed odpowiedzialnością deliktową na podstawie tegoż. W przedmiotowej sprawie, firma Wyeth próbowała obalić niekorzystny dla siebie wyrok sądu stanowego w sprawie cywilnej z powództwa Diany Levine.

Jak zauważają komentatorzy, nie można przeceniać wagi tego orzeczenia, gdyż jest ono bardzo zależne od stanu faktycznego tej konkretnej sprawy. Pozostaje więc wciąż duże pole do wykorzystania zasady pierwszeństwa wobec relacji FDC – prawo stanowe. Główną konsekwencją dla firm farmaceutycznych będzie konieczność zastosowania wyższego standardu staranności w kwestii etykietowania i bezpieczeństwa leków.

Przygotowując tę notkę opierałem się na analizie autorstwa Jamesa P. Ellisona i Carrie S. Martin z kancelarii Hyman, Phelps & McNamara, opublikowanej na FDA Law Blog.

Historia BigLaw: WASP’s and Jews

09/02/2009 | BigLaw, Law & Economics, USA

Kontynuując temat BigLaw rozpoczęty w poprzednim moim tekście, chciałbym pokrótce przedstawić pewien interesujący apekt historii dużych amerykańskich firm prawniczych – a mianowicie segregację religijną i kulturową. Będę opierał się głównie na artykule Eliego Walda The Rise and Fall of the WASP and Jewish Law Firms (SSRN: http://ssrn.com/abstract=1138432).

E. Wald podzielił swoją pracę chronologicznie na 3 części: pierwsza dotyczy okresu dominacji firm protestanckich (WASP – White Anglo-Saxon Protestant), druga opisuje rozwój żydowskich firm od połowy lat pięćdziesiątych do lat osiemdziesiątych, w trzeciej zaś autor koncetruje się na spadku znaczenia tożsamości kulturowej i religijnej po stabilizacji pozycji firm żydowskich.

Corporate lawyers jako nowa arystokracja

Interesującym problemem jest sam fakt doniosłości kwestii kulturowych i religijnych dla historii BigLaw, gdyż zgodnie z tzw. Cravath Model (od nazwiska Paula D. Cravatha, jednego z ojców założycieli Cravath, Swaine & Moore), który uważany jest za podstawę funkcjonowania nowoczesych firm prawniczych – BigLaw to merytokracja, w której kwestia pochodzenia prawnika jest całkowicie nieistotna. Jak więc możliwe stało się, że przez wiele lat każdą dużą firmę można było przydzielić do jednej z trzech kategorii: WASP, Jewish, Catholic?

Jak zauważa E. Wald, sytuacji tej nie da się wytłumaczyć wyłącznie za pomocą sloganów typu nacjonalizm, antysemityzm i snobizm. Firmy prawnicze początkowo musiały walczyć o uznanie za elitę profesji prawniczej – ich powstanie i rozwój opisywane były jako “wyścig do dna” i “zaprzedawanie się”. Corporate lawyers nie byli jeszcze rycerzami w lśniących zbrojach – taką estymą cieszyli się jedynie adwokaci. Żeby znaleźć swoje miejsce w tej “rycerskiej” elicie, partnerzy raczkującego jeszcze BigLaw przyjęli strategię dyskryminacji kulturowej i społecznej – promując młodych absolwentów prestiżowych szkół o określonej karnacji skóry i pochodzących z tzw. dobrych domów. Protestanccy prawnicy, mający być kapłanami społeczeństwa obywatelskiego i – jak pisał Tocqueville – “nową arystokracją” – musieli dbać o “czystość” swoich kręgów.

Arystokratyzm w formie elitarystycznego gentleman’s club, gdzie konkurencja wewnątrz środowiska była źle widziana, traktowany był bardzo serio. Wskazuje na to kilka zwyczajów: stawek nie negocjowano, podkupowanie prawników od konkurentów było tematem tabu, walka o klientów uważana za nietakt. Reklama usług prawniczych była oczywiście zakazana (Sąd Najwyższy zakwestionował niektóre stanowe kodeksy etyki dopiero w połowie lat siedemdziesiątych).

Rozwój żydowskich firm

Jeszcze w 1950 największą nowojorską żydowską firmą prawniczą był Weil, Gotshal zatrudniający 18 prawników – stwierdzenie to jest równoważne konstatacji, że w tym czasie żydowskie BigLaw nie istniało. (Za dużą firmę w tym czasie uznawano taką, która zatrudniała 100 prawników – dopiero w 1988 Baker & McKenzie osiągnął liczbę 1000 prawników.) Jednakże sytuacja miała zmienić się diametralnie – przez kolejnych kilkanaście lat wzrost w tym segmencie rynku wyniósł ok. 200%.

Znaczące jest, że w przeciwieństwie do protestanckich – firmy te nie afiszowały się ze swoją tożsamością, nie wywieszały na sztandarach haseł etycznych mających swoje źródło w religii. Można wręcz powiedzieć, że dystansowały się od swojej “bazy” kulturowej. Trzeba również zwrócić uwagę, że były to firmy w dużej mierze “mieszane” – nie dbano tak bardzo o zachowanie swoistej czystości kulturowej – w żydowskich firmach karierę robili również nie-żydzi.

Jakie więc było pole rozwoju żydowskich firm? Protestanccy prawnicy korporacyjni dzielili pogląd P. Cravatha, że dobra prawnicza praca ogranicza się do sali konferencyjnej – jeśli sprawy trafiają do sądu oznacza to, że prawnicy ponieśli porażkę. Dlatego nowe firmy z łatwością zagarnęły praktyki procesowe, bankructwa i przejęcia. Nieruchomości również były uważane za “niegodne prawnika”, gdyż postrzegano je jako domenę indywidualnej reprezentacji – a nie zajęcie dla dużych firm. W taki sposób snobizm i elitaryzm kosztował “stare” firmy dużą część udziału w rynku.

Gdy nastała moda na wykorzystywanie sali sądowej w praktyce biznesowej, postępowań restrukturyzacyjnych i bankructw – “nowe” firmy były już w tej sferze silnie osadzone. Stąd nieprawdopodobny wręcz sukces Skaden, Arps – której jedno z nowojorskich biur jest obecnie prawdopodobnie największym wśród wszystkich firm prawniczych (ok. 900 prawników).

Rola in-house counsels

Z rozwojem “nowych” firm symultanicznie następowało inne zjawisko znaczące dla całego rynku – do korporacji “wrócili” in-house counsels, zyskując duże znaczenie w hierarchii korporacyjnej, często dysponujący całymi departamentami prawnymi. Do tych ludzi należały teraz decyzje o zlecaniu usług prawniczych na zewnątrz – nie było tu miejsca na sentymenty, liczyła się efektywność i profesjonalizm – dyskryminacja, która jest zawsze kosztowna, stała się zbyt kosztowna dla protestanckich firm prawniczych.

Nałożyły się na to wyroki Sądu Najwyższego z w sprawach Goldfarb (1975) i Bates (1977), które doprowadziły efektywnie do zniesienia zakazu reklamy usług prawniczych – co oznaczało początek rankingów American Lawyer i wzmorzenia konkurencji na tym wcześniej antykonkurencyjnie nastawionym rynku.

Współczesne badania, na które powołuje się E. Wald, wskazują że nie ma już dyskryminacji żydowskich i katolickich prawników w firmach tradycyjnie protestackich. Również żydowskie firmy straciły resztki swojej tożsamości. Podział, o którym pisałem na początku tego tekstu, można więc uznać za pieśń przeszłości.

Heller: 5-4

26/06/2008 | Sąd Najwyższy Stanów Zjednoczonych, Wykładnia konstytucji

Od kilku dni budowane było napięcie w związku z oczekiwanym wyrokiem w sprawie District of Columbia v. Heller (pisałem już o tej sprawie trzykrotnie: District…, Historia…, DC v. Heller…). Ogłoszenie wyroku opóźniało się gdyż sędzia Scalia nie zakończył pisania swojej opinii, do ostatnich chwil nie było wiadomo, czy ta opinia będzie opinią większości czy zdaniem odrębnym (zdarza się, że sędzia może być przekonany, że pisze dissent, a ostatecznie to do niego przyłącza się większość).

Dzisiaj o 10:00 EDST Sąd Najwyższy ogłosił wynik głosowania, który okazał się zwycięstwem zwolenników Drugiej Poprawki. Wystarczy powiedzieć, że sędzia Antonin Scalia jest autorem opinii większości (przyłączyli się do niego: Prezes Sądu Roberts i sędziowie Thomas, Alito i Kennedy).

Najważniejsze zdanie majority opinion autorstwa Scalii moim zdaniem to ogólne potwierdzenie kwestionowanego przez rząd federalny indywidualnego prawa do posiadania broni:

Druga Poprawka chroni indywidualne prawo do posiadania broni bez związku ze służbą w milicji oraz do używania tej broni do tradycyjne legalnych celów, takich jak samoobrona we własnym domu.
Źródło: District of Columbia et al. v. Heller

Oryginalizm i tekstualizm, “marta ręka” czy “żyjący dokument”?

19/06/2008 | Prawo, USA, Wykładnia konstytucji

Poniższy tekst powstał na bazie opublikowanych wcześniej na tej stronie notatek na temat amerykańskich teorii wykładni konstytucyjnej. ~~Dokonałem w nim korekty i rozszerzenia wcześniejszych uwag, zachęcam więc do lektury (dokument w PDF – 140 KB)~~. Szkic nie jest już aktualny – nowsze teksty na ten temat w kategorii “Wykładnia konstytucji”

21 czerwca br. minie 220 rocznica ratyfikacji Konstytucji Stanów Zjednoczonych.Warto przy tej okazji przyjrzeć się teorii i praktyce stosowania tego starożytnego, jak na nasze standardy legislacyjne, dokumentu. Dla przedstawienia problematyki wykładni konstytucyjnej i toczącej się obecnie debaty na tym polu, korzystać będziemy przede wszystkim z prac amerykańskich konstytucjonalistów “średniego” pokolenia. Należą do nich Jack Balkin (Yale Law School), Randy Barnett (Georgetown University Law Centre), Stephen Griffin (Tulane University Law School), Lawrence Solum (University of Illinois College of Law) oraz KeithWhittington (Princeton University). Odwoływać będziemy się także do “ojców oryginalizmu” w osobach Raoula Bergera (1901-2000, Harvard University), Antonina Scalii (ur. 1936, sędzia Sądu Najwyższego) i Ronalda Dworkina (ur. 1931, obecnie University College London i New Yourk University School of Law).

~~Pobierz dokument w PDF (140 KB).~~

Oryginalne znaczenie judicial review, czyli oryginalizm w praktyce

22/05/2008 | Sąd Najwyższy Stanów Zjednoczonych, USA, Wykładnia konstytucji

Zachęcam do zapoznania się z nowszą wersją tych uwag, zawartą w tekście, który można pobrać z następującej strony: Oryginalizm i tekstualizm, “marta ręka” czy “żyjący dokument”?

Do tej pory, pisząc o amerykańskim oryginalizmie, koncentrowałem się na jego teoretycznym opisie. Uznałem jednak, że warto zaprezentować żywy przykład zastosowania oryginalizmu do konkretnego problemu konstytucyjnego. Posłuży mi do tego artykuł prof. Randy’ego Barnetta (Georgetown University Law Center) pt. “The Original Meaning of the Judicial Power”.

Problem

O ile powszechnie zakłada się dzisiaj, że Sąd Najwyższy Stanów Zjednoczonych (SCOTUS) jest z mocy prawa negatywnym ustawodawcą, Konstytucja USA na ten temat milczy, a przynajmniej nie formułuje tej kompetencji explicite. Z tego powodu, część konstytucjonalistów neguje możliwość ufundowania judicial review na bazie wykładni oryginalistycznej, proponując inne techniki, które Barnett określa jako “wysoce sporne”.

Ta niekorzystna dla oryginalizmu konkluzja niektórych prawników, przynajmniej w części wynka z próby odkrycia oryginalnych intencji ojców założycieli. Barnett inaczej jednak rozumie oryginalizm (New Originalism): zbadanie intencji ogromnej liczby ludzi żyjących przed stuleciami jest zadaniem bardzo trudnym, a jego rezultaty zawsze będą wątpliwe; oryginalizm powinien zajmować się oryginalnym znaczeniem (original public meaning) tekstu Konstytucji danym w czasie jej uchwalenia. To znaczenie jest znacznie łatwiejsze do ustalenia na podstawie badań historycznych.

Oryginalizm bazuje na fakcie, iż Konstytucja stanowi wysiłek na rzecz nałożenia reguł i ograniczeń na prawodawców i stosujących prawo; Konstytucja została spisana, by lepiej zachować te ograniczenia; cel spisania tych restrykcji zniknie jeśli prawodawcy (lub sędziowie) będą mogliu zmieniać reguły za pomocą których prawo powstaje. Dlatego też oryginalizm jest legitymizowany ponieważ my, tu i teraz, jesteśmy lub obiecujemy być oddani (committed) spisanej konstytucji. Znaczenie spisanej konstytucji powinno pozostać stałe dopóki nie zostanie ona w sposób właściwy zmieniona.

Oczywiście, czasami zapisy Konstytucji są na tyle abstrakcyjne, że pozostaje przestrzeń, a nawet imperatyw, by dokonać uzupełnień, które nie będą sprzeczne z tym, co mówi oryginalne znaczenie Konstytucji. Jeśli natrafiamy na nieostre lub niewyraźne zapisy, musimy stosować konstrukcję konstytucyjną (constitutional construction) by norma konstytucyjna powstała w tym procesie wykładni, była ostra i wyraźna. Oryginalne znaczenie stanowi ramę w ramach której wybory interpretacyjne muszą się mieścić.

“Judicial Power”

Art. III Konstytucji stanowi:

Władzę sądową Stanów Zjednoczonych sprawuje jeden Sąd Najwyższy oraz takie sądy niższe, jakie z biegiem czasu
Kongres ustanowi i utworzy.

The judicial Power of the United States, shall be vested in one Supreme Court, and in such Courts as Congress may from time to time ordain and establish.

Barnett dowodzi, że właśnie w sformułowaniu “władza sądowa” zawarta jest zasada judicial review “odkryta” przez Sąd Najwyższy pod przewodnictem Johna Marshalla w sprawie Marbury v. Madison (1803). Słynny cytat z wyroku autorstwa sędziego Marshalla wyryty jest na jednej ze ścian budynku Sądu Najwyższego (inskrypcja sąsiaduje z popiersiem Johna Marshalla):

It is emphatically the province and duty of the judicial department to say what the law is.

Pierwszym z dowodów Barnetta jest analiza działań Konwencji Konstytucyjnej w Filadelfii. Problem ten był podnoszony wielokrotnie w czasie Konwencji, proponowano nawet zawarcie explicite kompetencji negatywnego ustawodawcy w tekście kontytucji, jednak ten zapis nie został przyjęty. Najważniejsze jest dlaczego tak się stało. Barnett wykazuje, że uznano taki zapis za zbędny, ponieważ panowało powszechne przekonanie, że już opracowany tekst zawiera tę treść – mamy więc original public meaning. Tylko jeden z delegatów sprzeciwiał się tej koncepcji, ale nikt – nawet on – nie kwestionował faktu, że taka jest treść tekstu.

Następnie Barnett wskazuje na rozumienie tekstu przez stanowe konwencje ratyfikacyjne, które było analogiczne do powyższego. W stanie Virginia, jeden z delegatów – niejaki John Marshall – bardzo stanowczo wypowiadał się na rzecz prawa i obowiązku judykatury do nullyfikacji niekonstytucyjnych ustaw.

Źródło: Barnett, Randy E., “The Original Meaning of the Judicial Power” (2003). Boston Univ. School of Law Working Paper No. 03-18. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=437040 or DOI: 10.2139/ssrn.437040

Wszystkie teksty z tej serii:

Tekstualizm i oryginalizm, cz. II

15/05/2008 | Prawo, USA, Wykładnia konstytucji

W poprzednim tekście przedstawiłem krótką charakterystykę oryginalizmu semantycznego według prof. Lawrence’a Soluma. W międzyczasie prof. Solum opublikował wieloczęściową odpowiedź krytykom swojego pierwotnego artykułu. Skonsolidowana wersja Semantic Originalism ma w tej chwili 167 stron, co może jedynie budzić szacunek wobec systematyczności pracy autora.

O ile poprzednio skupiłem się na semantycznym rdzeniu oryginalizmu (semantic core of originalism), wyjaśniając przy okazji kilka podstawowych pojęć, tym razem chciałbym zwrócić uwagę na trzy etapy rozwoju, a co za tym idzie, trzy koncepcje oryginalizmu.

Oryginalne intencje (original intentions)

Pierwsze prace, które można zaklasyfikować jako oryginalistyczne (np. książka Raoul’a Bergera: Government by Judiciary z 1977), związane są z pojęciem oryginalnych intencji twórców konstytucji. Od samego początku pojęcie “intencji” sprawiało kłopot, gdyż nie wiadomo, co dokładnie ta nazwa desygnuje (oczekiwania, plany, obawy, nadzieje, …). Używając polskiej terminologii teoretycznej można określić ten etap jako dominację statycznej wykładni celowościowej.

Oryginalne powszechne znaczenie (Original Public Meaning)

Przyjęło się uznawać sędziego Sądu Najwyższego Antonina Scalię za twórcę koncepcji, która odpowiada na problemy wiązania oryginalizmu z intencjami twórców. W myśl Original Public Meaning, Konstytucję czytać należy tak, jak robiliby to współcześni jej opracowaniu i przyjęciu. Dla określenia tego stanowisk stosuje się często nazwę nowy oryginalizm (New Originalism).

Scalia dowodzi (Scalia 1989), że oryginalizm jest znacznie bardziej kompatybilny z systemem demokratycznym niż stanowisko mu przeciwne. Jego zdaniem społeczeństwo demokratyczne nie potrzebuje, by jego konstytucyjne gwarancje odzwierciedlały “współczesne wartości”, całkiem dobrze radzą sobie z tym wybory. Wszelkie zmiany zapisów konstytucji powinny być poddane długiemu i ciężkiemu procesowi, zanim będzie można uznać za minione oryginalne gwarancje konstytucyjne.

Wśród zwolenników nowego oryginalizmu, oprócz sędziego Scalii, wymienić należy także sędziego Clarence’a Thomasa i teoretyków Randy’ego Barnetta oraz Keitha Whittingtona. Tym ostatnim zawdzięczamy wyraźne rozróżnienie konstytucyjnej interpretacji od konstrukcji, które stanowi uznanie problemu “nieokreśloności Konstytucji”.

Pogodzenie z living consitutionalism?

Dostrzeżenie przez oryginalistów konieczności stosowania rozwiniętej konstrukcji w niektórych przypadkach dało podstawę m.in. Jack’owi M. Balkinowi (Yale University) do stwierdzenia, że oryginalizm da się pogodzić ze stanowiskiem living constitutionalism (dosłownie: żyjącej Konstytucji) – Balkin nazywa to stanowisko kompatybilizmem (compatibilism).

Living constitutionalism postuluje stosowanie dynamicznej wykładni funkcjonalnej. Intencją jego zwolenników jest uwolnienie się od “martwej ręki”, która nakreśliła przeszło 220 lat temu tekst Konstytucji (Balkin 2008). Uważają oni, że zasady, którymi kierowali się ojcowie założyciele niekoniecznie muszą być korzystne w obecnych realiach, w związku z czym zrywają więź, którą podkreślają oryginaliści.

Kompatybilizm dopuszcza dynamiczną wykładnię funkcjonalną na etapie konstrukcji (gdy znaczenie określone na etapie interpretacji, przy wykozrystaniu statycznej wykładni językowej, okazuje się niewyraźne lub nieostre) w ramach wyznaczonych przez statyczną wykładnię językową. Każde rozwiązanie, które mieści się w tych ramach jest dopuszczalne. Formułowane są różne zasady według których powinna być prowadzona konstrukcja: J. Balkin mówi obecnie o bliżej nie określonych “zasadach”; R. Barnett dowodzi, że powinna ona bazować na teorii konstytucyjnej legitymizacji z naciskiem na pojęcie sprawiedliwości; K. Whittington nacisk kładzie na politykę.

Próba rekonstrukcji rozwoju oryginalizmu

Posługując się po raz kolejny aparaturą pojęciową przyjętą w polskiej teorii wykładni prawa można zarysować następujące stadia rozwoju oryginalizmu:

Wykładnia celowościowa statyczna – original intentions of the framers.
Wykładnia językowa statyczna (w tym sensie, że treść semantyczna, którą w procesie wykładni językowej chciano zrekonstruować była ustalona w odległej przeszłości) – Original Public Meaning.
Wykładnia językowa statyczna wspierana dynamiczną wykładnią funkcjonalną – compatibilism.

Dylemat Johna McCain’a

John McCain, republikański kandydat na urząd prezydenta Stanów Zjednoczonych, ma pewien konstytucyjny problem. Powszechnie jest on postrzegany jako zwolennik oryginalizmu, lub “ścisłego konstrukcjonizmu” – używając jego własnego terminu. Oryginalistyczna wykładnia Konstytucji jest jednak bardzo nieprzychylna senatorowi z Arizony. Dlaczego?

Art. II § 1 Konstytucji USA stanowi: Nie może zostać Prezydentem osoba, która nie jest obywatelem Stanów Zjednoczonych urodzonym w tym państwie (No person except a natural born citizen, or a citizen of the United States, at the time of the adoption of this Constitution, shall be eligible to the office of President).

McCain urodził się w amerykańskiej bazie wojskowej w Strefie Kanału Panamskiego, która nie była częścią terytorium Stanów Zjednoczonych. Jak dowodzi Rebekka Bonner, oryginalistyczna interpretacja nie pozostawia złudzeń – McCain mieści się w zakresie hipotezy wspomnianej wyżej normy z Art. II § 1 Konstytucji USA. Wykładnia funkcjonalna, zastosowana przez Senat USA w uchwale z 1 maja w sprawie możliwości kandydowania senatora McCain’a, prowadzi do wniosku przeciwnego. Wygląda na to, że w tym wypadku jedyne, co pozostaje McCain’owi, to zrobić wyłom w wyznawanych przez siebie poglądach.