Rosenberg pokazuje m.in. na przykładzie sprawy Brown, która dotyczyła segregacji rasowej w szkołach średnich, że wpływ sądów na rzeczywistość społeczną jest bardziej ograniczony niż mogłoby się wydawać. Jak pokazują dane, mimo odważnego i stanowczego podejścia Sądu w Brown, jeszcze w 1964 (a więc w dekadę po wydaniu tego orzeczenia) tylko 1.2% kolorowych uczniów na południu USA uczęszczało do szkół wraz z białymi uczniami. Dopiero Civil Rights Act uchwalony przez Kongres w 1964 spowodował istotną zmianę sytuacji (dwukrotny wzrost już w okresie 1964-1965, 91.3% w 1972).

Rosenberg rozróżnia trzy rodzaje ograniczeń dla wpływu sędziów na społeczeństwo:

1. Ograniczona natura konstytucyjnych praw podmiotowych
2. Brak niezależności sędziowskiej
3. Brak samodzielnych instrumentów do implementacji orzeczeń

Oczywiście, praca Rosenberga spotkała się z dużą ilością polemiki. Osobiście uważam jednak, że jego argumenty się bronią – i co więcej, mają zastosowanie nie tylko w Stanach Zjednoczonych. Jestem gotów postawić tezę, że polski Trybunał Konstytucyjny napotyka w szczególności na ograniczenia, które zidentyfikował Rosenberg.

Pierwsze z ograniczeń sprowadza się do stwierdzenia, że sędziowie mają tendencję do wprowadzania stopniowych zmian w swoich “liniach orzeczniczych” (w przeciwieństwie do nagłych rewolucji). Oznacza to, że jeśli chce się osiągnąć zmianę tą drogą, konieczna jest długoterminowa strategia litigacyjna – rozpoczynająca się od spraw “małych” i mniej kontrowersyjnych.

Drugie ograniczenie odnosi się do niechęci sądów do działania na własną rękę – tzn. do wydawania orzeczeń, które nie mają poparcia wśród elit lub w masach społecznych. Ta postawa sądów wynikać może z obawy przed politycznymi reperkusjami – np. w postaci prób ograniczenia jurysdykcji sądów (częsta groźba w USA), zmniejszeniu finansowania, czy czysto personalnie – ryzyka braku reelekcji (gdy sędziowie są wybierani w wyborach powszechnych) lub ryzyka złamania kariery (gdy urzędnicy lub politycy mają wpływ na awans zawodowy sędziów).

Trzecie ograniczenie ma szczególne znaczenie w sprawach skomplikowanych. Segregacja rasowa w szkołach jest dobrym przykładem – trudno sobie wyobrazić, w jaki sposób Sąd Najwyższy USA miałby wymusić implementację swojego orzeczenia biorąc pod uwagę otwartą niesubordynację południowych polityków i urzędników. Żeby przezwyciężyć to ograniczenie, konieczne jest powszechne wsparcie dla kierunku zmian, w którym podąża orzeczenie sądu. Ale jeśli rzeczywiście istnieje takie silne wsparcie, to oznacza, że zmiana równie dobrze mogłaby przyjść z innej strony – np. poprzez nowy akt prawny.

Podsumowując, sądy mogą być narzędziem – trybem w mechanizmie zmian – odpowiadając na sygnały pochodzące od elit lub od silnych grup interesu. Sądy nie mogą jednak być samodzielnym motorem zmian.

Z jednej strony mało atrakcyjne wydaje się, by żyjący byli rządzeni “martwą ręką” autorów dokumentu sprzed dwóch wieków. Z drugiej strony nie jest łatwo zaakceptować, że dokument ten jest „żyjącym drzewem” i zmienia swoje znaczenie wraz z rozwojem języka i obyczajów. Amerykański konstytucjonalizm stoi właśnie przed taką kontrowersją. Jak więc interpretować dokument, który ma 223 lata?

Każdy kto miał okazję chociaż pobieżnie zapoznać się z problemami amerykańskiego konstytucjonalizmu, może odnieść wrażenie dużego chaosu pojęciowego. Fakt, że każdego roku wydaje się dziesiątki książek i publikuje setki artykułów w tej dziedzinie, przyczynia się tylko do bogactwa ontologii (rozumianej jako aparat pojęciowy nauki), a nie do jej uproszczenia. Na kilku przykładach postaram się po tej rafie przeprowadzić czytelnika, ale z góry uprzedzam, że nie jest to zadanie proste.

Dylemat Johna McCain’a

John McCain to postać, której zwykle przedstawiać nie trzeba – jest to jeden z najbardziej prominentnych polityków partii republikańskiej oraz kontrkandydat Baracka Obamy w ostatnich wyborach prezydenckich. McCain, jak przystało na republikanina, uważa się za „ścisłego konstrukcjonistę”. Oznacza to, że jeśli chodzi o interpretację Konstytucji McCain jest zwolennikiem wyłączności wykładni językowej i to w jej statycznej wersji (biorącej pod uwagę język w jego stanie sprzed 223 lat, a nie język współczesny).

W trakcie kampanii wyborczej głośny stał się pewien problem, który mógł zaprzepaścić szanse McCaina na kandydowanie na urząd prezydencki. Zobaczmy co Konstytucja USA mówi o tym, kto może zostać prezydentem:

No person except a natural born citizen, or a citizen of the United States, at the time of the adoption of this Constitution, shall be eligible to the office of President.

Krótko mówiąc trzeba być “natural born citizen” by móc sprawować urząd prezydenta. Co to oznacza? Panuje obecnie zgoda, że pierwotne znaczenie tego wyrażenia to “osoba urodzona w Stanach Zjednoczonych”. McCain urodził się jednak w amerykańskiej bazie wojskowej w Strefie Kanału Panamskiego, która nie należała do terytorium Stanów Zjednoczonych. Ścisły konstrukcjonizm (który zaraz nazwiemy oryginalizmem) nie pozwoliłby więc McCain’owi nawet na kandydowanie. Wygrała jednak wykładnia funkcjonalna i nie zablokowano kandydatury McCaina, a on sam wciąż uważa się za ścisłego konstrukcjonistę. Oczywiście, nie wystarczyło to, by został prezydentem, ale tę historię wszyscy znają.

Oryginalizm czyli “martwa ręka”

W latach pięćdziesiątych i sześćdziesiątych ubiegłego wieku w Stanach Zjednoczonych panowali sędziowie, którzy za nic mieli tekst Konstytucji i uważali, że sami wiedzą lepiej jak powinien wyglądać porządek społeczny, więc ochoczo zastępowali normy Konstytucji swoimi progresywnymi poglądami. Tak brzmi mit założycielski oryginalizmu. Jest w nim oczywiście ziarno prawdy – Sąd Najwyższy pod przewodnictwem sędziego Earla Warrena znany jest z rozszerzającej wykładni Czternastej Poprawki, wykładni, której nie da się oprzeć o tekst tego przepisu. Dziedzictwo tego podejścia do konstytucjonalizmu to decyzje Sądu w sprawach przeciwko segregacji rasowej (jak Brown v. Board of Education) czy o prawie prywatności, chroniącym aborcję (Roe v. Wade).

Od momentu ogłoszenia decyzji Roe w 1973 r. konserwatyści uznali ją za kamień obrazy i poprzysięgli zrobić wszystko, by ten precedens obalić lub możliwie jak najbardziej podważyć. Doszli również do wniosku, że odejście od pierwotnego rozumienia Konstytucji prowadzi do niebezpiecznych rezultatów i lepiej będzie jeśli prawo konstytucyjne ograniczy się do tego co zaplanowali autorzy Konstytucji i późniejszych poprawek.

Tak narodził się oryginalizm intencjonalny, czyli podejście zgodnie z którym Konstytucję należy wykładać zgodnie z intencjami jej autorów. Kiedy tylko sformułowane zostało to stanowisko od razu podniosły się poważne głosy krytyczne. Pytano „o czyje intencje chodzi?”, pytano również „czym w ogóle są intencje?”. Przecież Konstytucja nie ma jednego autora. Nie wiadomo nawet kto miałby być uznany za tego autora – ten kto przygotował projekt konkretnego przepisu? A może cały skład konwencji konstytucyjnej? A może składy stanowych konwencji zwołanych w celu ratyfikacji Konstytucji?

Współczesny oryginalista, Randy Barnett, mówi wręcz, że jeśli kiedykolwiek przebito osinowy kołek przez serce teorii, pod koniec lat osiemdziesiątych wydawało się, że taki los spotkał oryginalizm. Nie był to jednak koniec oryginalizmu. Wtedy właśnie kiedy wydawało się, że jest to teoria całkowicie skompromitowana i odrzucona, Antonin Scalia, obecnie sędzia Sądu Najwyższego, sformułował propozycję reformy oryginalizmu. Jego zdaniem wykładnię Konstytucji należy oprzeć nie na intencjach autorów, ale na pierwotnym powszechnym znaczeniu tekstu. Tak powstał nowy oryginalizm.

Nowy oryginalizm opiera się na założeniu, że treść norm prawa konstytucyjnego jest wyznaczana przez rezultat statycznej wykładni językowej. Jak to przekłada się na praktykę? Współczesny oryginalista, by dokonać wykładni tekstu Konstytucji, będzie zastanawiać się, jak ten tekst rozumiał kompetentny użytkownik języka angielskiego w Stanach Zjednoczonych dwieście lat temu. Pomocne mu będą słowniki z epoki, gazety, książki. W pewnym sensie jest to „zabawa” w historyka-językoznawcę. W ten sposób, prawnik dowie się, że wyrażenie „domestic violence” oznacza „bunt, rebelię, niepokoje społeczne”, a nie „przemoc domową” – jak wskazywałyby najnowsze słowniki.

Określenie pierwotnego znaczenia to nie koniec procesu wykładni. Może zdarzyć się, że rezultat statycznej wykładni językowej sam jest niejasny lub nieostry i nie pozwala na rozstrzygnięcie konkretnej sprawy zawisłej przed sądem. W takiej sytuacji nowy oryginalizm dopuszcza mniej lub bardziej arbitralną decyzję o uzupełnieniu, doprecyzowaniu treści normatywnej. Jest tylko jeden wymóg – końcowy rezultat procesu wykładni nie może wyjść poza pierwotne znaczenie. Jednocześnie, każdy wynik mieszczący się w zakresie pierwotnego znaczenia, może być zaakceptowany jako oryginalistyczny.

Nie-oryginalizm czyli “żyjące drzewo”

Nie budzi chyba zdziwienia, że nie każdy z oryginalizmem się zgadza. Nie istnieje jedna główna teoria konkurencyjna dla oryginalizmu. Możemy jedynie mówić o pewnym spektrum koncepcji dzielących nie-oryginalistyczne intuicje. Często nazywa się je „żyjącym konstytucjonalizmem” lub „doktryną żyjącego drzewa”, co wynika z podejścia do Konstytucji jako do ewoluującego, żywego organizmu, który podlega zmianom, tak jak społeczeństwo. Zwolennicy tego podejścia odrzucają „rządy martwej ręki” sprzed dwóch wieków.

Z teoretycznego punktu widzenia nie-oryginalizm to zwykle dynamiczna wykładnia funkcjonalna. Argumenty nie-oryginalistów w sprawach konstytucyjnych koncentrują się zwykle na społecznych skutkach przyjęcia takiej a nie innej wykładni Konstytucji. Oryginalistów nie interesują skutki stosowania Konstytucji zgodnie z jej pierwotnym powszechnym znaczeniem. Nie-oryginaliści często podnoszą, że większa część tego, co dzisiaj określa się „rządem federalnym” nie ma legitymizacji na gruncie pierwotnego znaczenia Konstytucji, w związku z czym przyjęcie oryginalizmu oznaczałoby prawdziwą rewolucję. Rewolucja ta prawdopodobnie oznaczałaby między innymi likwidację federalnych programów ubezpieczenia zdrowotnego Medicare i Medicaid. Dla zwolenników koncepcji państwa minimalnego jest to wizja bardzo atrakcyjna, ale nie zmienia to faktu, że jest ona dość kontrowersyjna.

Druga Poprawka czyli co oznacza prawo do posiadania i noszenia broni?

Wspaniałym przykładem jak może wyglądać współcześnie argumentacja odnośnie wykładni Konstytucji USA jest głośna sprawa District of Columbia et al. v. Heller, rozstrzygnięta przez Sąd Najwyższy w 2008 roku. Sprawa dotyczyła regulacji wprowadzonych w federalnym Dystrykcie Kolumbii dotyczących posiadania i noszenia broni palnej. Podniesiony został argument, że naruszają one Drugą Poprawkę do Konstytucji. Federalny Sąd Okręgowy dla Dyskryktu Kolumbii, w swoim orzeczeniu z 9 marca 2007 roku, uznał, że Dick Heller ma zagwarantowane przez Konstytucję indywidualne prawo do posiadania broni i trzymania jej w domu w stanie umożliwiającym użycie (naładowanej i odbezpieczonej).

Pytanie zadane Sądowi Najwyższemu dotyczyło tego, czy wspomniane regulacje naruszają płynące z Drugiej Poprawki prawa osób nie związanych z żadną stanową milicją, ale chcących przechowywać broń palną we własnych domach dla prywatnego użytku. Trudno być może w to uwierzyć, ale nigdy wcześniej Sąd nie uznał, że Druga Poprawka do Konstytucji gwarantuje indywidualne, podmiotowe prawo do posiadania i noszenia broni.

Przyjrzyjmy się temu co dokładnie mówi Druga Poprawka:

Dobrze zorganizowana milicja jest niezbędna dla bezpieczeństwa wolnego państwa; prawo ludzi do posiadania i noszenia broni nie może być naruszone. [15 grudnia, 1791]

Przytoczony przeze mnie fragment to redakcja ostateczna. Pierwotny projekt, którego autorem był James Madison, brzmiał jednak nieco inaczej:

Prawo ludzi do posiadania i noszenia broni nie może być naruszone; dobrze zorganizowana milicja jest niezbędna dla bezpieczeństwa wolnego państwa: ale żadna osoba, której religia nie zezwala na noszenie broni, nie może być zmuszana do osobistej służby wojskowej.

Przedstawiciele Dystryktu Kolumbii argumentowali, że intencją Madisona było zapewnienie odpowiedniej obrony państwa, a więc cel ściśle militarny. Za to grupa profesorów prawa o wiele mówiącej nazwie Academics for the Second Amendment dowodziła przeciwnie, że Madison chciał określenia praw podstawowych (ang. fundamental rights), a nie potrzeb państwa.

Drugim historycznym argumentem obu stron było powołanie się na tradycję uznawania prawa do noszenia broni angielskim systemie prawnym. Chodzi głównie o The Glorious Revolution i Bill of Rights z 1688 r., który w Artykule VII stanowi, że protestanci mają prawo do posiadania “broni w celu swojej obrony, odpowiedniej do ich stanu i w ramach ustanowionych przez prawo”.

Historycy konstytucjonalizmu, wspierający Dystrykt Kolumbii, odczytują ten przepis jako odpowiedź na potrzebę zabezpieczenia populacji protestanckiej i całej Anglii przed restoracją katolicyzmu, wskazując równocześnie, że to prawo było jedynie częścią większego ruchu na rzecz supremacji parlamentu. Z drugiej strony, w amicus brief złożonym przez Cato Institute, profesor historii prawa z George Mason Law School, Joyce Lee Malcolm dowodzi: “Ten artykuł ustanowił prawo podmiotowe. (…) Ani ten artykuł ani żadne z oskarżeń [wobec króla Jakuba II] nie łączyło posiadania broni ze służbą w milicji (…).” Malcolm konkluduje: “przez przyjęcie Drugiej Poprawki, Amerykanie odziedziczyli szeroko aplikowalne i solidne prawo podmiotowe.”

Ostatecznie Sąd Najwyższy orzekł, że: “Druga Poprawka chroni indywidualne prawo do posiadania broni bez związku ze służbą w milicji oraz do używania tej broni do tradycyjne legalnych celów, takich jak samoobrona we własnym domu”.

Sąd Najwyższy powołując się na “tekst i historię” Drugiej Poprawki odrzucił tezę, że jej klauzula wprowadzająca (“Dobrze zorganizowana milicja jest niezbędna dla bezpieczeństwa wolnego państwa”) ogranicza zakres podmiotowy klauzuli operatywnej (“prawo ludzi do posiadania i noszenia broni nie może być naruszone”). Sąd odniósł się również do faktu, że wszystkie znane projekty Drugiej Poprawki uznawały osobiste prawo do posiadania i noszenia broni, aczkolwiek zauważając, że jest to materiał o “wątpliwej wartości interpretacyjnej”.

Zestawienie orzeczenia w sprawie Heller z orzeczeniem w słynnej sprawie dotyczącej zakazu aborcji – Roe, pokazuje jak bardzo różne są to podejścia do stosowania prawa. Czytając Roe widać silne oparcie Sądu na ocenie rzeczywistości społecznej i wykładnię Konstytucji poprzez pryzmat pożądanego rezultatu. Przeciwnie, Heller nie jest oparty np. na analizach wpływu regulacji posiadania broni na przestępczość, lecz na próbie odczytania pierwotnego znaczenia przepisów Konstytucji gwarantujących prawa i wolności obywatelskie.

Zgodnie z tradycją, Sąd Najwyższy USA liczy dziewięciu sędziów. Obecny skład osobowy sądu pozwala na budowanie koalicji “konserwatywnych” i koalicji “liberalnych” w czasie głosowania nad orzeczeniem w konkretnej sprawie. Niektórzy sędziowie (jak Antonin Scalia i Clarence Thomas) są dość przewidywalni, lecz niektórzy (jak Anthony Kennedy) są uważani za tzw. “swing votes” – zależnie od konkretnej sprawy potrafią przyłączyć się do jednej lub drugiej strony barykady. Dlatego trudno jest przewidzieć decyzje Sądu w bardziej kontrowersyjnych kwestiach.

Nawet sędziowie często w ostatnim momencie dowiadują się czy są w większości, czy też w mniejszości. Wyjaśnia to fakt, że czasami zdania odrębne (“dissents”) są bardzo obszerne i wręcz wyglądają jakby były pisane jako opinie większości, jednak ze względu na wynik głosowania takiej roli pełnić nie mogły. Warto zaznaczyć, że pod opinią większości – czyli wiążącą decyzją sądu – nie podpisuje się cały skład, lecz jedynie ci spośród sędziów, którzy się z nią zgadzają.

W sytuacji takiego podziału ideologicznego w składzie Sądu możliwe są dwie podstawowe strategie orzecznicze: (1) na siłę szukać kompromisu dążąc do jednomyślności lub (2) budować większość, nawet jeśli tylko 5-4.

Strategia pierwsza jest krytykowana za jakość decyzji jakie są rezultatem jej przyjęcia. Żeby wszyscy sędziowie byli gotowi pod decyzją się podpisać musi być ona na tyle ogólna i nieostra, by nie była w konflikcie z prywatnymi koncepcjami prawnymi i ideologicznymi wyznawanymi przez każdego z sędziów. Takie decyzje omijać będą kontrowersyjne problemy i uciekać się będą do technicznych “sztuczek” by powiedzieć jak najmniej a jednocześnie rozsztrzygnąć konkretną sprawę zawisłą przed Sądem.

Strategia druga wyciąga na światło dzienne podziały i kontrowersje wewnątrz Sądu. Jednak w praktyce tylko jej przyjęcie pozwala sędziom na swoisty “aktywizm”, czyli dość odważną politykę orzeczniczą. Za przykład może posłużyć opisywana przeze mnie szeroko opinia większości w sprawie DC v Heller (zob. m.in. ten tekst), w której większość uznała podmiotowe prawo do posiadania i noszenia broni po raz pierwszy w jurysprudencji Sądu. Gdyby była to opinia jednomyślnego Sądu z pewnością temat ten został by ominięty, nawet gdyby rozstrzygnięcie w kwestii konstytucyjności kwestionowanego środka prawnego było takie samo.

Strategia “ostrożna” pozwala na uniknięcie nieprzewidzianych a jednocześnie potencjalnie bardzo poważnych konsekwencji, które orzeczenie Sądu Najwyższego może mieć dla orzecznictwa sądów niższych. Trudno jednak powiedzieć, żeby była kompatybilna z temperamentem sędziów zasiadających w tym szczególnym Sądzie. Podziały w Sądzie nie są dla nikogo tajemnicą, próba ich ukrycia poprzez nic nie mówiące jednomyślne opinie prawdopodobnie nie może się udać.

Jedną z przyczyn, dla których taka strategia jest skazana na porażkę jest tradycyjne dążenie sędziów do pokazania własnej osobowości i zapisania się na kartach historii. To nie są niemal anonimowi sędziowie polskiego Sądu Najwyższego. Sędziowie Sądu Najwyższego USA cieszą się wręcz statusem “celebrytów”.

Dlatego też w przypadku opinii jednomyślnego Sądu zgłaszanych jest wiele zdań “przychylnych” (“concurrences”), w których sędziowie kwalifikują swoją zgodę z opinią większości, wprowadzając de facto duże zamieszanie w systemie prawa. Dlaczego? W sytuacji kiedy mamy do czynienia z opinią większości i zdaniami odrębnymi znacznie łatwiej jest wyróżnić zasadę prawną, którą przyjął Sąd. Ale kiedy pojawiają się “zakamuflowane zdania odrębne” sędziów, którzy formalnie podpisują się pod opinią większości, praktycy oraz sędziowie innych sądów mają często poważny problem z identyfikacją jasnej myśli stojącej za opinią jednomyślnego sądu.

Osobiście nie uważam wymuszanej jednomyślności za dobry pomysł. Fikcja zgody nie może zastąpić rzeczywistego porozumienia. Jeśli takie porozumienie jest niemożliwe, to nie powinniśmy się co do tego oszukiwać. Nie uważam też, że brak jednomyślności podważa autorytet Sądu – wręcz przeciwnie, wydaje mi się, że bardziej autorytetowi szkodzi próba subtelnego zniekształcenia rzeczywistości przez przyjęcie takiej fikcji.

ABSTRAKT
Zaledwie trzydzieści pięć lat temu narodził się w Stanach Zjednoczonych nurt na gruncie konstytucjonalizmu i teorii prawa, którego celem było “przywrócenie Amerykanom utraconej Konstytucji” (R. Barnett). Podstawową intuicją tego nurtu było przekonanie, że sędziowie nie mają władzy, by decydować o zmianie znaczenia przepisów konstytucji, które to znaczenie raz ustalone w momencie uchwalenia zmienione może być jedynie w formalnym procesie poprawek. Nurt ten przyjął nazwę oryginalizmu i jest dziś jednym z najgłośniej dyskutowanych tematów wśród amerykańskich akademickich prawników. Początkowo oryginalizm miał postać swoistej statycznej wykładni celowościowej, lecz pod wpływem krytyki z czasem przyjął formę statycznej wykładni językowej wspieranej wykładnią dynamiczną. Najbardziej teoretycznie zaawansowaną prezentacją oryginalizmu jest obecnie “Semantic Originalism” L. Soluma i on będzie stanowić podstawę mojego wystąpienia.

Pobierz plik PDF – 160 KB

Tym razem chciałbym polecić prezentację “Amerykańskie spory o wykładnię konstytucji”, która towarzyszyła mojemu referatowi na seminarium z teorii prawa prof. Tomasza Staweckiego na WPiA UW.

Budynek Sądu Najwyższego Stanów Zjednoczonych

W pewnym uproszczeniu można więc powiedzieć, że od dzisiaj stanowe i lokalne zakazy posiadania i noszenia broni będą najprawdopodobniej uznawane za niekonstytucyjne. Jest to poważne zwycięstwo dla zwolenników prawa do posiadania broni, ale już znacznie mniejsze dla oryginalizmu jako metodologii wykładni konstytucji.

Niestety, sędziowie należący do większości przy tym wyroku (za wyjątkiem C. Thomasa) odrzucili oryginalistyczną interpretację Czternastej Poprawki powołuąc się wyłącznie na precedens i ignorując dowody historyczne i hermeneutyczne. Jest to oczywiście kolejny argument za tezą, że sędzia A. Scalia żadnym oryginalistą nie jest. A na pewno nie można powiedzieć, że ten sąd jest “oryginalistyczny”, jak niektórzy komentatorzy zdają się sugerować.

Jeśli chodzi o sędziego Thomasa, to jego argumentacja jest jak zwykle czysto oryginalistyczna i – jak twierdzi T. Sandefur – może być wykorzystywana w przyszłości przez zwolenników oryginalnego znaczenia Czternastej Poprawki.

Dla przypomnienia, Druga Poprawka stanowi:

Dobrze zorganizowana milicja jest niezbędna dla bezpieczeństwa wolnego państwa; prawo ludzi do posiadania i noszenia broni nie może być naruszone.

A wykorzystany tutaj fragment Czternastej Poprawki ma treść:

Żaden stan nie może ogłosić ani narzucić jakiegokolwiek prawa, które ograniczałoby prawa i wolności obywateli Stanów Zjednoczonych; w żadnym stanie nie wolno też nikogo pozbawiać życia, wolności ani własności, bez przepisanego prawem postępowania; nie można też na obszarze jego jurysdykcji odmówić komukolwiek jednakowej ochrony prawnej.

Więcej na temat Drugiej Poprawki można znaleźć w innych moich tekstach oznaczonych tagiem ‘druga poprawka’ »

Raoul Berger (1901-2000), z pochodzenia ukrainiec, profesor Harvard University, opublikował w 1975 r. książkę Government by Judiciary, w której krytykował rozszerzającą wykładnię Czternastej Poprawki dokonywaną przez Sąd Najwyższy w epoce Warrena [Warren Court; datuje się ją na lata 1953-1969, nazwa pochodzi od nazwiska przewodniczącego Sądu, sędziego Eearla Warrena]. Jego krytyka skierowana była przeciwko “libertarianom” (civil libertarians) popierającym aktywizm sędziowski. Berger postulował powrót do poszukiwania oryginalnych intencji twórców konstytucji, gdyż – jego zdaniem – jedynie one mogą zapewnić ochronę wolności i praw obywateli przed sędziowską i legislacyjną arbitralnością. Jego praca uznawana jest za pierwsze sformułowanie zasady oryginalizmu. Opierając się na argumentacji historycznej Berger dowodził między innymi, że autorzy Czternastej Poprawki wcale nie chcieli, by zabraniała ona segregacji w szkołach. O ile jego historyczne wnioski były później często poddawane krytyce, o tyle sama zasada spotkała się z pozytywnym przyjęciem.

Jednakże, od samego początku pojęcie “intencji” sprawiało kłopot, gdyż nie ma jedno- znacznej odpowiedzi na pytanie, co dokładnie nazwa ta desygnuje (oczekiwania, plany, obawy, nadzieje, etc.). Używając polskiej terminologii teoretycznej można określić ten etap jako dominację statycznej wykładni celowościowej.

Przyjęło się uznawać sędziego Sądu Najwyższego Antonina Scalię za twórcę koncepcji, która odpowiada na problemy wiązania oryginalizmu z intencjami twórców Konstytucji. W myśl “oryginalizmu znaczeniowego” (Original Public Meaning Originalism), Konstytucję czytać należy tak, jak robiliby to interpretatorzy współcześni jej opracowaniu i przyjęciu. Dla określenia tego stanowiska stosuje się często nazwę “nowy oryginalizm”.

W swoim słynnym wykładzie z 1988 roku [Scalia, Antonin, “Originalism: The Lesser Evil”. University of Cincinnati Law Review, Vol. 57, No. 849 (1989)] Scalia dowodził, że oryginalizm jest znacznie bardziej kompatybilny z systemem demokratycznym niż stanowisko mu przeciwne (czyli “nie-oryginalizm”). Jego zdaniem społeczeństwo demokratyczne nie potrzebuje, by jego konstytucyjne gwarancje odzwierciedlały “współczesne wartości”, całkiem dobrze radzą sobie z tym wybory. Wszelkie zmiany przepisów konstytucji powinny być poddane długiemu i ciężkiemu procesowi, zanim oryginalne gwarancje konstytucyjne będzie można uznać za minione.

Wśród zwolenników nowego oryginalizmu, oprócz sędziego Scalii, wymienić należy także sędziego Clarence’a Thomasa i teoretyków Randy’ego Barnetta oraz Keitha Whittingtona. Tym ostatnim zawdzięczamy wyraźne rozróżnienie konstytucyjnej interpretacji od konstrukcji, którego przyczyną jest uznanie istnienia problemu “nieokreśloności Konstytucji” (constitutional indeterminacy).

Randy Barnett w swoim głośnym tekście Oryginalizm dla nieoryginalistów [Barnett, Randy E., An Originalism for Nonoriginalists (October 1999). Boston Univ. School of Law Working Paper 99-14. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=215708] w następujący sposób podsumował swoje stanowisko:

“Nadanie konstytucji formy pisemnej jest pomocne dla zachowania praw obywateli przed ich naruszeniem przez przedstawicieli rządu, ale tylko wtedy, gdy jej oryginalne znaczenie nie jest zmieniane bez zachowania formalnej procedury przewidzianej dla poprawek. Wiele również zależy od tego, co mówi tekst. Jeśli opisuje on strukturę która jest wystarczająco dobra, by mieć ten wiążący efekt, to jest to powód, dla którego sędziowie powinni trzymać się oryginalnego znaczenia. Jeśli nie opisuje on takiego systemu, wtedy zidentyfikować trzeba i bronić alternatywy, która ten warunek spełnia.”

W 2008 roku, Lawrence Solum zaproponował najbardziej rozbudowaną teoretycznie i wydaje się – spojną teorię oryginalizmu, którą określił mianem “oryginalizmu semantycznego” [Solum, Lawrence B., Semantic Originalism (November 22, 2008). Illinois Public Law Research Paper No. 07-24. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1120244]. Koncepcja Soluma mieści się w szerszym nurcie nowego oryginalizmu, gdyż oparta jest na oryginalnym znaczeniu, a nie oryginalnych intencjach.

Dostrzeżenie przez oryginalistów konieczności stosowania rozwiniętej konstrukcji w niektórych przypadkach, dało podstawę m.in. Jack’owi M. Balkinowi (Yale University) do stwierdzenia, że oryginalizm da się pogodzić ze stanowiskiem living constitutionalism (w dosłownym tłumaczeniu: żyjącego konstytucjonalizmu) – Balkin nazywa to stanowisko kompatybilizmem.

Living constitutionalism postuluje stosowanie dynamicznej wykładni funkcjonalnej. Intencją jego zwolenników jest uwolnienie się od “martwej ręki”, która nakreśliła przeszło 220 lat temu tekst Konstytucji. Uważają oni, że zasady, którymi kierowali się ojcowie założyciele niekoniecznie muszą być korzystne w obecnych realiach, w związku z postulują zerwanie więzi, którą tak podkreślają oryginaliści [Balkin, Jack M., Abortion and Original Meaning. Constitutional Commentary, Vol. 24, No. 101, 2007; Yale Law School, Public Law Working Paper No. 128. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=925558].

Kompatybilizm dopuszcza dynamiczną wykładnię funkcjonalną na etapie konstrukcji – w ramach wyznaczonych przez statyczną wykładnię językową (dynamiczna wykładnia jest dopuszczalna, gdy znaczenie określone na etapie interpretacji, przy wykorzystaniu statycznej wykładni językowej, okazuje się niewyraźne lub nieostre). Każde rozwiązanie, które mieści się w tych ramach jest dopuszczalne. Formułowane są różne zasady według których powinna być prowadzona konstrukcja: Jack Balkin mówi obecnie o technice text and principle; Randy Barnett dowodzi, że powinna ona bazować na teorii konstytucyjnej legitymizacji z naciskiem na pojęcie sprawiedliwości [Barnett, Randy E., The Original Meaning of the Judicial Power (2003). Boston Univ. School of Law Working Paper No. 03-18. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=437040]; Keith Whittington nacisk kładzie na politykę.

Kluczowym zagadnieniem rozpatrywanym przez Sąd było pytanie, czy w danym stanie faktycznym dochodzi do sytuacji prawnej określanej jako preemption, co należałoby tłumaczyć jako pierwszeństwo stosowania prawa federalnego przed prawem stanowym. Zasada pierwszeństwa w tym znaczeniu ma swoje źródło w Klauzuli Supremacji (Art. VI ust. 2 Konstytucji Stanów Zjednoczonych).

Regulacje rynku farmaceutycznego są w USA bardzo zróżnicowane w zależności od stanu, co stanowi duże utrudnienie dla firm farmaceutycznych w dostosowaniu się do obowiązującego prawa. Gdyby w stosunku do tych regulacji stosowana była zasada pierwszeństwa, firmy farmaceutyczne znajdowałyby się w sytuacji znacznie pewniejszej – wiedząc, że przynajmniej w kwestiach regulowanych przez prawo federalne, nie muszą brać pod uwagę rozlicznych regulacji stanowych i lokalnych (aktów praw miejscowego).

W Wyeth v. Levine Sąd uznał, że Federalna Ustawa o Żywności, Lekach i Kosmetykach (Federal Food, Drug, and Cosmetic Act, dalej: “FDC”) nie ma pierwszeństwa wobec prawa stanowego, nie zamyka więc drogi przed odpowiedzialnością deliktową na podstawie tegoż. W przedmiotowej sprawie, firma Wyeth próbowała obalić niekorzystny dla siebie wyrok sądu stanowego w sprawie cywilnej z powództwa Diany Levine.

Jak zauważają komentatorzy, nie można przeceniać wagi tego orzeczenia, gdyż jest ono bardzo zależne od stanu faktycznego tej konkretnej sprawy. Pozostaje więc wciąż duże pole do wykorzystania zasady pierwszeństwa wobec relacji FDC – prawo stanowe. Główną konsekwencją dla firm farmaceutycznych będzie konieczność zastosowania wyższego standardu staranności w kwestii etykietowania i bezpieczeństwa leków.

Przygotowując tę notkę opierałem się na analizie autorstwa Jamesa P. Ellisona i Carrie S. Martin z kancelarii Hyman, Phelps & McNamara, opublikowanej na FDA Law Blog.

Dzisiaj o 10:00 EDST Sąd Najwyższy ogłosił wynik głosowania, który okazał się zwycięstwem zwolenników Drugiej Poprawki. Wystarczy powiedzieć, że sędzia Antonin Scalia jest autorem opinii większości (przyłączyli się do niego: Prezes Sądu Roberts i sędziowie Thomas, Alito i Kennedy).

Najważniejsze zdanie majority opinion autorstwa Scalii moim zdaniem to ogólne potwierdzenie kwestionowanego przez rząd federalny indywidualnego prawa do posiadania broni:

Druga Poprawka chroni indywidualne prawo do posiadania broni bez związku ze służbą w milicji oraz do używania tej broni do tradycyjne legalnych celów, takich jak samoobrona we własnym domu.
Źródło: District of Columbia et al. v. Heller

Do tej pory, pisząc o amerykańskim oryginalizmie, koncentrowałem się na jego teoretycznym opisie. Uznałem jednak, że warto zaprezentować żywy przykład zastosowania oryginalizmu do konkretnego problemu konstytucyjnego. Posłuży mi do tego artykuł prof. Randy’ego Barnetta (Georgetown University Law Center) pt. “The Original Meaning of the Judicial Power”.

Problem

O ile powszechnie zakłada się dzisiaj, że Sąd Najwyższy Stanów Zjednoczonych (SCOTUS) jest z mocy prawa negatywnym ustawodawcą, Konstytucja USA na ten temat milczy, a przynajmniej nie formułuje tej kompetencji explicite. Z tego powodu, część konstytucjonalistów neguje możliwość ufundowania judicial review na bazie wykładni oryginalistycznej, proponując inne techniki, które Barnett określa jako “wysoce sporne”.

Ta niekorzystna dla oryginalizmu konkluzja niektórych prawników, przynajmniej w części wynka z próby odkrycia oryginalnych intencji ojców założycieli. Barnett inaczej jednak rozumie oryginalizm (New Originalism): zbadanie intencji ogromnej liczby ludzi żyjących przed stuleciami jest zadaniem bardzo trudnym, a jego rezultaty zawsze będą wątpliwe; oryginalizm powinien zajmować się oryginalnym znaczeniem (original public meaning) tekstu Konstytucji danym w czasie jej uchwalenia. To znaczenie jest znacznie łatwiejsze do ustalenia na podstawie badań historycznych.

Oryginalizm bazuje na fakcie, iż Konstytucja stanowi wysiłek na rzecz nałożenia reguł i ograniczeń na prawodawców i stosujących prawo; Konstytucja została spisana, by lepiej zachować te ograniczenia; cel spisania tych restrykcji zniknie jeśli prawodawcy (lub sędziowie) będą mogliu zmieniać reguły za pomocą których prawo powstaje. Dlatego też oryginalizm jest legitymizowany ponieważ my, tu i teraz, jesteśmy lub obiecujemy być oddani (committed) spisanej konstytucji. Znaczenie spisanej konstytucji powinno pozostać stałe dopóki nie zostanie ona w sposób właściwy zmieniona.

Oczywiście, czasami zapisy Konstytucji są na tyle abstrakcyjne, że pozostaje przestrzeń, a nawet imperatyw, by dokonać uzupełnień, które nie będą sprzeczne z tym, co mówi oryginalne znaczenie Konstytucji. Jeśli natrafiamy na nieostre lub niewyraźne zapisy, musimy stosować konstrukcję konstytucyjną (constitutional construction) by norma konstytucyjna powstała w tym procesie wykładni, była ostra i wyraźna. Oryginalne znaczenie stanowi ramę w ramach której wybory interpretacyjne muszą się mieścić.

“Judicial Power”

Art. III Konstytucji stanowi:

Władzę sądową Stanów Zjednoczonych sprawuje jeden Sąd Najwyższy oraz takie sądy niższe, jakie z biegiem czasu
Kongres ustanowi i utworzy.

The judicial Power of the United States, shall be vested in one Supreme Court, and in such Courts as Congress may from time to time ordain and establish.

Barnett dowodzi, że właśnie w sformułowaniu “władza sądowa” zawarta jest zasada judicial review “odkryta” przez Sąd Najwyższy pod przewodnictem Johna Marshalla w sprawie Marbury v. Madison (1803). Słynny cytat z wyroku autorstwa sędziego Marshalla wyryty jest na jednej ze ścian budynku Sądu Najwyższego (inskrypcja sąsiaduje z popiersiem Johna Marshalla):

It is emphatically the province and duty of the judicial department to say what the law is.

Pierwszym z dowodów Barnetta jest analiza działań Konwencji Konstytucyjnej w Filadelfii. Problem ten był podnoszony wielokrotnie w czasie Konwencji, proponowano nawet zawarcie explicite kompetencji negatywnego ustawodawcy w tekście kontytucji, jednak ten zapis nie został przyjęty. Najważniejsze jest dlaczego tak się stało. Barnett wykazuje, że uznano taki zapis za zbędny, ponieważ panowało powszechne przekonanie, że już opracowany tekst zawiera tę treść – mamy więc original public meaning. Tylko jeden z delegatów sprzeciwiał się tej koncepcji, ale nikt – nawet on – nie kwestionował faktu, że taka jest treść tekstu.

Następnie Barnett wskazuje na rozumienie tekstu przez stanowe konwencje ratyfikacyjne, które było analogiczne do powyższego. W stanie Virginia, jeden z delegatów – niejaki John Marshall – bardzo stanowczo wypowiadał się na rzecz prawa i obowiązku judykatury do nullyfikacji niekonstytucyjnych ustaw.

Źródło: Barnett, Randy E., “The Original Meaning of the Judicial Power” (2003). Boston Univ. School of Law Working Paper No. 03-18. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=437040 or DOI: 10.2139/ssrn.437040

Wszystkie teksty z tej serii:

• Tekstualizm i oryginalizm, czyli o wykładni Konstytucji
• Tekstualizm i oryginalizm, cz. II
• Oryginalne znaczenie judicial review, czyli oryginalizm w praktyce